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【201804084】变型P2P网络融资平台的刑事监管路径
文/马文玲 徐文进
内容提要：作为一种金融创新模式，信用基础十分薄弱的P2P网络融资平台，在监管真空的情况下快速发展了起来，但同时也因监管真空导致出现大量触碰刑法规制红线的行为，主要集中于非法集资类犯罪，并呈现出涉案人数众多、范围较广、金额较大、侦查困难等特点，一旦造成金融风险将会是市场无法承受的。虽然新型P2P网络融资平台模式一定程度上给中小企业带来了大量的融资机会，也给大量投资者提供了理财渠道，但仍不能因此而简单地对其予以法律松绑，适当的刑事规制才是打击非法集资行为的解决路径。同时完善信息披露制度，增强P2P网络融资平台的市场信用，并配置适当的正当抗辩事由。对于确实严重危害他人合法权益或者严重危害金融市场秩序的行为，刑法在介入时也应适度，严格遵循宽严相济的刑事政策，平衡刑事规制和金融创新的秤杆。
随着互联网技术的发展，P2P网络融资平台成为一种新型融资模式。利用互联网平台，让出借人和借款人在平台上自由成交，极大地增加了资本的运作活力。2007年，上海市成立的“拍拍贷”作为国内首家P2P网贷信息中介服务平台，其以单纯收取服务费为盈利目的，既不为出借人提供融资担保，也不通过中介平台而设立资金池，始终作为独立的第三方平台，借贷风险完全由借贷双方各自承担；并且平台针对每一笔贷款都会作出风险评分，依照其风险程度高低划分为不同的等级；如果某笔贷款逾期三十日以上，P2P中介平台将以风险备用金优先垫付此笔借款的未归还本金及利息，之后再进行追偿。在中国金融行业，金融主控权掌握在国有大型金融机构，导致中小企业的融资需求和消费信贷均有限制。另外，大量民间富余资金只能存放在银行，民众极难寻觅合适的投融资渠道。在这种情况下，民间借贷市场萌芽并快速发展起来，但因为法律本身具有的滞后性，导致这一市场被排除在刑法规制的范围之外，使得P2P网络融资平台在监管真空下畸形发展，最终演变成为无准入门槛、无行业标准、无监管机构的“三无”行业，非法集资行为盛行并难以控制。一般而言，从社会学角度来说，信任的产生来自于三方面：特殊关系、持续互动和制度支持。但无论哪一方面，P2P网络融资模式都极度缺乏，从而引发大量投融资风险，甚至是金融风险，如2010温州金融风波、2012年爆发的鄂尔多斯多地金融危机等。本文将以上海市涉P2P非法集资犯罪的司法数据为依托，分析该类案件中犯罪行为的特点，有针对性地提出非法集资类犯罪的刑事规制路径。
一、上海市涉P2P非法集资犯罪案件特点分析
(一)P2P平台的总体发展较好，但问题平台率依旧偏高
据“网贷之家”统计，截至2017年7月底，上海市正常运营P2P线上平台有279家，仅次于广东、北京和浙江，较2016年年底运行平台数331家下降15.71%，占全国总平台数的7.29%；累计停业及问题平台数为387家，占全国比重10.14%。2017年7月份成交量为575.05亿元，月环比下降2个百分点；贷款余额为2827.38亿元，占比25.59%，较2016年年底增长48.77%。平台总体发展较好，但依然存在很多问题。如2017年7月全国问题平台数量为35家，其中有4家提现困难(上海2家)，24家停业，7家跑路，停业及问题平台发生率为64.67%。近几个月跑路数量维持低位，但是投资人仍需谨慎判别不良平台发布的虚假宣传和虚假标的。
(二)案件数量不多，但增幅较大
涉P2P非法集资犯罪主要集中在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。近五年来，非法吸收公众存款罪案件数量增长明显，从2012年的14件增至2016年的203件，增幅13.5倍。2017年已有非法吸收公众存款罪案件103件，涉P2P案件25件，占比24.2%，其中多数未结案件为“中晋”系列案件；集资诈骗罪案件18件，涉P2P案件2件，占比11.1%。2016年以后，非法集资类案件增幅较大，该两类犯罪共收案355件，爆发了“e租宝”等群体性涉P2P案件。涉P2P案件共70件，占所有非法集资类案件的19.72%；其中非法吸收公众存款罪67件，占比95.71%；集资诈骗罪仅4件，占比4.29%。涉P2P案件数量不多，主要原因就在于P2P行业仍在起步阶段，发展不够成熟，但与其他金融犯罪案件数量相比，其增幅相对较大。此外，我国加大对非法集资行为的打击力度，使得很多集资行为极易被定性为非法吸收公众存款罪。
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│年份 │非法吸收公众存款罪 │ │集资诈骗罪 │ │
│ ├────┬──────┬─────┼────┼──────┼─────┤
│ │案件数 │涉P2P案件数 │占比 │案件数 │涉P2P案件数 │占比 │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2012 │14 │0 │0% │6 │0 │0% │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2013 │18 │1 │5.6% │6 │0 │0% │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2014 │46 │1 │2.3% │9 │0 │0% │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2015 │60 │6 │9.8% │6 │0 │0% │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2016 │203 │41 │20.2% │31 │2 │6.5% │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2017(至7月底│103 │25 │24.2% │18 │2 │11.1% │
│) │ │ │ │ │ │ │
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│合计 │444 │74 │16.7% │76 │4 │5.3% │
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2012年-2017年7月底上海市涉P2P非法集资案件数量统计图
(三)涉案金额大，且呈增长趋势
涉P2P非法集资案件的涉案金额由2013年的7亿增至2016年的143亿，占全部金融犯罪案件涉案金额的66.4%。涉案金额超过1亿的案件共16件，占总案件数的39%(其他金融犯罪超亿案件数占比不到1%)。其中，“热贷网”总涉案金额2.65亿，“e租宝”案总涉案金额超过100多亿。2017年审理的“大大宝”案，被害人人数众多，据检察院指控，其涉案金额约达140亿元。可见P2P网络融资平台集资行为的涉案金额大，且呈现增长趋势。
(四)刑事处罚较为集中，存在断层现象
2012年至2017年7月底，涉P2P非法集资犯罪被告人从量刑情节来看，免于刑事处罚或被判以单处罚金、拘役、有期徒刑3年以下的被告人共计86人，占比67.71%；被判处有期徒刑3-10年的被告人共计37人，占比29.13%，且绝大部分集中于有期徒刑3—5年；被判处有期徒刑10年以上的被告人共计4人，占比3.15%。相对于其他金融犯罪案件，涉P2P非法集资案件的处罚相对较重。而且就刑罚设置上来看，3—10年有期徒刑区间，很少出现5—10年有期徒刑的刑事处罚，可以看出非法集资案件的刑罚出现一定程度的断层，而10年以上有期徒刑的刑事处罚案件占比较少，且主要集中于定性为集资诈骗罪的被告人，那么是否可以考虑将非法吸收公众存款罪的刑罚上限适当地予以降低？就目前的司法统计数据来看，判处有期徒刑5—10年的案件较少，但是否需要降低刑罚的上限，还有待进一步的考证。P2P模式作为新生事物，如果过于加大打击力度，反而会抑制其生长，同时也抑制了民间资本运作。
(五)被告人文化程度相对较高
涉P2P非法集资犯罪案件中，基本上全部为自然人犯罪。从被告人的学历看，2012年至2017年7月底，高中及以下学历的被告人有64名，占50.39%，大专及本科学历共61名，占48.03%，硕士及以上学历有2名，占1.57%。与其他金融犯罪被告人相比，涉P2P非法集资案件中被告人的文化程度相对较高，这与P2P本身的技术要求有直接关系，而且犯罪行为具有网络化特征，犯罪人文化程度越高，越易掌握犯罪技能，行为更加隐蔽，技术层面上的侦破难度更大。
(六)犯罪手段更加复杂，刑事侦查更加困难
涉P2P非法集资案件中，24.36%的案件采用传统的线下模式。所谓线下，即犯罪行为人通过打电话、发短信、发送宣传单、召开推介会等方式，招揽投资客户等，从而吸收社会公众资金。但大量案件采用线上线下相结合的方式，占比75.64%。利用P2P网络融资平台，发布虚假理财产品或者其他虚假信息，承诺在未来给予高额回报，使得投资者陷入错误认识而与其签订投资协议，并通过第三方支付平台完成交割。这种线上模式信用度极低，且资金实力没有评判标准，投资者只能依靠“网贷之家”“网贷天眼”等网站所统计的信用度排行榜作为主要参考依据。个别网站甚至设立模拟货币、电子货币等交易系统，选择境外服务器实施跨地域、跨国界作案来逃避侦查，使得传统刑事管辖规范难以适用；且网络痕迹易于消除，证据收集极为困难，给实际侦查工作带来困难。
二、P2P网络融资的刑事监管
P2P网络融资平台虽然呈快速发展趋势，但根据数据统计得知，P2P网络融资平台倒闭比例为64.67%，并且存在大量跑路现象，所以在中国构建P2P网络融资平台的监管机制刻不容缓。但P2P模式作为金融上的一种创新，不仅给中小企业的发展带来了大量的融资机会，也给大量投资者提供了理财渠道，所以必须正确认识P2P网络融资平台模式的法律性质，界定非法集资与合法融资界限，避免以偏概全。
(一)非法集资的相关法律规定
1997年修订的刑法第一百七十六条和第一百九十三条分别设立了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且达到一定数额的，认定为集资诈骗罪。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》四条规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行义务与吸收公众存款性质相同的活动。可知只要未经相关部门的合法批准，以任何名义向社会不特定对象进行集资，都认定为非法集资。以上规定基本上构建了非法集资行为的刑事规制机制，并以行为人是否具有非法占有的主观目的作为区分两罪名的主要依据。
司法实践中，一般通过行为人的客观行为判断其主观上是否存在非法占有的目的。而具体应该通过哪些客观行为予以推定呢？2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条明确规定了可以认定为具有非法占有目的的情形：(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(3)携带集资款逃匿的；(4)将集资款用于违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(8)其他。存在上述情形的，可以以行为人主观上具有非法占有的目的，认定为集资诈骗罪，但是具体情况需要具体分析。同时，根据《解释》第1条，非法集资必须具备三个特征：一是未经有权机关依法批准，二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金，三是承诺在一定期限内给予出资人货币等形式的还本付息。其中，“向社会不特定对象吸收资金”是核心，直接影响着非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及合法民间借贷的认定。对于以上三个特征，实质上可以浓缩为“未经批准向社会公众集资”。P2P网络融资平台非法集资完全符合这一规定，但其又区别于普通非法集资，比如在个人对个人的借贷模式下，尽管形式上符合非法集资构成要件，但考虑到其在一定程度上解决了传统金融体系面临的困境，且风险可控，只要给予适当的金融行政监管，便可维护金融秩序稳定，同时也鼓励了金融创新。所以只应该将存在重大风险的P2P网络融资平台实施的具有严重社会危害性的非法集资行为，纳入到刑事法律的规制范围之内。
(二)P2P网络融资平台下的非法集资
传统P2P网络融资平台仅为出借人和贷款人提供交易平台，只需对借款人资格进行审核，不会动用出借人资金，目的在于确保借款人将来具有还款能力。这种模式是建立在完善的信用体系基础之下的，但我国没有完善的信用体系，所以在无担保的情况下借款人经常违约，导致传统的P2P模式难以在中国持续生存下去，所以新型P2P模式诞生了。随着P2P网络融资平台的发展，由于没有相关的政策指引和法律规制，其中一些已经严重偏离金融中介的角色，由最初的独立平台转变为融资担保平台，进而又演变为金融存贷款业务的金融机构，这实际上已经远远超出了P2P融资平台发展的界限。有些P2P网络融资平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪；还有一些P2P网络融资平台实施的融资业务行为，因所承诺的收益最终无法兑付甚至无法返还本金而很可能被认定无法返还集资款的欺诈活动，从而涉嫌构成集资诈骗罪。[1]
根据已有实例，平台的模式对其集资行为的刑法定性起着决定性作用，但同时某些模式在发展过程中也多游走在法律边缘，濒临刑事责任的边界。经过案例分析以及相关新闻报道，可以总结归纳出三种P2P网络融资平台涉嫌实施非法集资的情形：
1.借款人利用P2P网络融资平台非法集资
《解释》第3条规定，“非法吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(1)个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……”以上是非法吸收公众存款罪的入罪标准，在借款人利用P2P网络融资平台非法集资的模式下，平台既未直接经手资金，也未主观故意地实施刑法意义上的帮助行为，属于一种客观的中立帮助行为，是一种无差别的向不特定对象提供商品和服务，既不存在与行为人的同谋，也不存在为了犯罪而设立的目的，只是为了赚取一定的经济收入，是否应该承担刑事责任呢？2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》4条规定，“为他人向社会公众吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”P2P网络融资平台主要是以收取贷款金额一定比例的中介费来盈利，若本身不对平台交易设置一定限制，极易成为非法集资的共犯。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》九条规定，P2P平台负有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核的义务。当P2P平台经过审核后发现融资端存在问题，仍为其提供广告推广、支付结算等服务的，依法构成刑法第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，但是该罪必须以明知为前提，这给司法认定带来了很大的困难。若P2P网络融资平台经营者没有尽到借款人真实身份的核实义务，也未及时发现借款人通过P2P网络融资平台以多个虚假借款人的名义发布大量的虚假借款信息，或者即使发现也未能及时制止的，应该认定为非法集资的共犯。但如果在已经设置相应限制的前提下，借款人仍以这种欺诈行为实施非法集资，网贷平台主观上最多为过失，而共同犯罪理论要求共犯人必须具有共同犯罪的故意，所以不能认定为非法集资共犯。
2.P2P融资平台自身作为集资主体
“个别P2P网络融资平台经营者，发布虚假的高利借款标的募集资金，采取借新还旧的旁氏骗局模式，短期内募集大量资金，有的用于自身生产经营，有的甚至卷款潜逃。”[2]所谓旁氏骗局，是金融领域投资诈骗术语，即利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多投资，以此达到“拆东墙补西墙”之效果。自然人通过自己设立P2P网络融资平台，发布虚假借款信息，获取大量投资，然后将这些投资用于自身生产经营或卷款潜逃。行为人为了筹集资金的目的搭建互联网金融平台，采取手段面向社会不特定对象吸收资金，该平台本质属于一种“伪融资平台”。近年来，P2P网络融资平台进行个人对个人的贷款，逐渐呈现平台角色难以界定、缺乏监管主体等新问题，P2P平台跑路等现象时有发生。为使网络小额借贷资本市场良好发展，2015年发布的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第22条对P2P网络融资平台责任予以明确：“借贷双方通过P2P网络融资平台形成借贷关系，网络贷款平台提供者仅提供媒介服务的，不承担担保责任；如果P2P网络融资平台的提供者通过网页、广告、其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院可以判决P2P网络融资平台的提供者承担担保责任。”起步阶段的P2P网络融资平台不得已制定一系列担保条款，用来博取投资者信任，《规定》对网贷平台的提供者从法律层面上予以约束，明确担保条款可成为投资人维权依据，从法律层面推进了P2P网络融资平台行业去担保化，也为P2P转型提供了法律框架。“e租宝”案作为该模式下司法实践中的典型案例，可谓是一石激起千层浪，行为人违反国家法律规定，组织、利用其控制的多家公司，在其建立的“e租宝”“芝麻金融”互联网平台发布虚假的融资租赁债权及个人债权项目，以承诺还本付息为诱饵，借助媒体等途径向社会公开宣传。据统计，从2014年7月“e租宝”平台设立到2015年12月被查封，该平台采用借新还旧、自我担保等方式非法吸收公众资金累计人民币700亿余元。
3.P2P融资平台变身为准金融中介
P2P融资平台自己吸收社会公众资金，并将这些资金用于投资。一般情况下，平台以自身或者第三方名义为投资者提供担保，将借款人信用风险归结为平台或第三方的全部风险，此种情况下出借人只需要寻找担保方即可，而不需要关注借款人的信用等问题，即信用转换。在传统信息中介式的P2P模式中，出借人对借款人追索实现自己的债权，即便借款人丧失偿还债务的能力，其后果也只能由出借人承担投资失败风险，不会导致大范围的金融危机。可见传统信息中介式P2P模式所产生的社会危害性较小。但新型P2P模式下，融资平台既是资金流动的中转站，也在一定程度上成为集资活动中所有债权人的债务人，只要运营中某一环节出现问题，将会导致整个金融秩序的紊乱。
但也有另一种情形，网贷平台只发挥公募筹集基金的作用，真正的风险由投资者自己承担。证券投资基金法第七十三条和第七十四条对公募投资基金投资范围予以严格限定，规定公募投资基金投资范围限定在具有流动性和容易估值的上市交易的股票、债券等，对于不具有流动性或者不易估值的未上市公司的股权等，属于私募型的投资基金或一些金融机构的投资范围。如此规定极易导致不被允许吸收公众资金的专业放贷公司，通过P2P网络融资平台获取公众资金，突破金融监管底线，达到刑法规制标准的，构成非法集资类犯罪。
我国的互联网金融虽发展迅猛，但尚未形成体系，金融主体的资格和经营范围均不甚明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束，仍处在监管失之于宽、失之于松的局面。[3]也正是在这种情形下，除了非法集资类犯罪之外，P2P网络融资平台等一系列互联网金融机构也极易挪用投资者资金甚至非法占有投资者资金的情况，对此，刑法第二百七十一条与第二百七十二条明确规定了职务侵占罪和挪用资金罪。对于严重危害国家金融管理秩序的金融犯罪行为，其刑事规制主要体现在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪，从而在一定程度上遏制了这些犯罪行为的发生。
三、P2P网络融资平台的合法化路径选择
2016年8月24日，银监会联合四部委正式发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《办法》)，赋予了P2P网络融资平台合法身份。但实施之前，P2P网络融资平台合法与否的界限又是什么？综合司法实践，可以总结出两类具有合法身份的P2P网络融资平台：第一，私募性质的P2P网络融资平台。真正意义上的P2P网络融资平台需要对投资者的身份进行审查，经过平台审查的符合投资标准的投资者进行投资，很难涉及非法集资的问题。第二，对借款金额和人数采取限制措施前提下，提供小微金融服务的P2P网络融资平台。虽形式上不具有合法性，但只为个人和中小企业提供小额的借款服务，并不具有社会危害性，相反可以解决中小企业的融资困境，促进其发展。司法解释对涉案金额和人数划定了界限，但也会引发困境，比如自然人和一人公司的界定问题等。
关于P2P网络融资平台机构的合法性。《办法》5条规定，从事P2P网络融资平台业务的机构，应当在办理工商注册之后及时在地方金融监管部门办理备案登记，获得电信业务金融许可之后才能开展业务。该规定赋予P2P网络融资平台合法身份，而且似乎也只能通过限制借款金额这一小额豁免的方式来控制金融风险，解决小微企业和个人融资难的问题。但对于具有严重社会危害性的行为，只能通过刑法予以规制，否则很多非法集资行为将会从线下转为线上，披上合法外衣，从事非法集资活动。
针对司法解释相关规定以及司法实践中出现的一系列问题，立法上有必要进行限定。第一，限定集资款项用途。应该将构成要件中集资款项用途限定为货币、证券等高风险领域，将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为予以排除。第二，适当提高入罪门槛。就目前P2P网络集资规模而论，非法吸收公众存款罪的入罪门槛相对较低，可以适当提高入罪门槛来缩小犯罪圈，既不会对现有金融体制造成太大影响，也可保证一些巨额融资活动难逃刑事追究。如通过“e租宝”平台实施的集资行为，是否全都需要扣上非法集资罪的帽子？笔者认为需要分情况对待，应该做到有的放矢。比如该平台将吸收的资金投放于实体经济，而非用于资本或者货币经营，那么就不应该对其认定为非法吸收公众存款罪；对于平台为实现资金自融的目的，将吸收资金全部用于自身经营，则不应该轻易地将其认定为非法吸收公众存款罪。
我国P2P网络融资平台是由民间借贷演变而来，其存在有着自身的合理性。投资者在P2P网络融资平台做出投资决策时，并没有透明的信息渠道，大多数投资者源于高额回报而轻信集资者，从而予以投资。行为人通过这种集资行为，掌握巨额资产，并将巨额资金用于高风险投资或者大肆挥霍，但投资者对自己所投资金的去向和用途一无所知。将此类行为纳入刑法规制，既维护了货币借贷的直接融资制度，防范了金融风险，也保护了投资者的财产所有权。
传统的诈骗犯罪中，被害人因为陷入错误认识而实施交付行为，交付行为的完成即为损害结果的发生，但在P2P网络融资平台非法集资行为中，交付行为完成并不必然导致损害结果的即时发生，且很多投资者并没有陷入错误认识，反而是为了高额利息回报而选择自愿加入，这与传统的诈骗罪在本质上发生了一定的脱离。[4]而且随着这种金融模式的不断发展，正在或已经形成一种不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。在这种金融融资模式下，银行、券商和交易所等中介的作用将大大降低，贷款、股票、债券等的发行和交易以及券款支付等将直接在网上进行。[5]较之传统金融模式，互联网金融模式信息透明度更高、范围更广、效率更快，在一定程度上缓解了机构与个人之间金融信息不对称的问题。[6]所以刑法在规制此类新型互联网金融行为时，应该区别对待，适当地予以鼓励。
刑事规制愈紧张，愈不利于合法P2P网络融资平台的发展，所以在规制的同时也应该配置正当抗辩事由，如将集资用于正当经营，且集资者进行了资金流向的信息披露，遭遇风险及时发布风险提示等，从而减轻或免除一定范围内的刑事责任。此外不宜降低追诉标准，扩大追溯范围。涉嫌集资行为的各个罪名并非都是目的犯，尤其是非法吸收公众存款罪。只要达到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》18条确定的立案追诉标准之一的，向社会公众吸收资金就构成非法吸收公众存款罪。《解释》规定了非法吸收公众存款罪的几个构成要件，其中一项为“未经有关部门依法批准”，如此绝对的规定导致司法实践中很多经营活动被扣以非法吸收公众存款罪的帽子。有学者认为应当废止非法吸收公众存款罪，认为该罪严重阻碍了互联网金融活动的正常开展，废除该罪符合利率市场化的必然要求和结果。但笔者并不赞同，就目前金融市场的发展来说，该罪有其存在的必要性。一方面，基于吸收公众存款行为的现状考虑，一旦非法吸收公众存款的行为人主观上具有非法占有目的，便会构成集资诈骗罪，但行为人的主观是虚无缥缈的，只能通过行为人的经济状况、行为手段、后续行为等事实来推定。如果将非法吸收公众存款罪予以废止，那么大量吸收公众存款的行为极有可能会被纳入到集资诈骗罪的范畴，而集资诈骗罪的法定刑远高于非法吸收公众存款罪，这与刑法谦抑性原则相违背。另一方面，与P2P网络融资相关的经济犯罪只有在行为违背行政或经济法律明确规定下才考虑予以犯罪化，非法吸收公众存款罪作为合法民间借贷和集资诈骗罪的过渡型犯罪，对于划定各罪名的界限有着不可替代的作用，废止非法吸收公众存款罪，也难以区分犯罪行为人主观上的非法占有与否。
四、结语
本文以上海市有关集资行为的司法实践数据为依托，分析近几年利用P2P网络融资平台实施的集资行为，概括其发展趋势以及案件特点，由此可以总结出P2P网络融资平台在中国的变型是由我国金融市场环境所造就的，在一定程度上满足了个人和小微企业的借贷需求。绝大多数P2P网络融资平台通过提供担保转移信用风险，给其自身发展制造空间。有学者认为刑事管制使得小型民营企业发展僵化，建议采取法律松绑和金融市场自我调节相结合的非刑事管制措施，应该承认各种金融创新方式的合法地位，给予金融市场一定的自由竞争。但是，P2P网络融资作为一种金融创新模式，其信用基础十分薄弱，一旦造成风险将会是市场无法应对的，不能简单地进行法律松绑，适当的刑事规制才是遏制非法集资行为的合理路径，同时促进信息披露，增强P2P网络融资平台的市场信用，配置适当的正当抗辩事由。但是对于确实严重危害他人合法利益或者严重危害金融秩序的行为，刑法在介入时也应适度。另外，《办法》的发布，在一定程度上也遏制了P2P网贷平台的发展，给P2P平台限定了竞争底线，尽量降低可能引发的风险；同时也设立了行为与机构双重监管机制，即中国银监会及其派出机构负责制定平台的市场活动监管制度，对平台的行为进行监管；各省政府负责对平台机构监管。这样的监管分工弥补了该领域一直以来的监管真空，且在一定程度上避免了监管重复问题，全方位地保证P2P平台作为信息中介绝对地发挥其提供信贷信息的功能。
综上，无论是平台本身的设立监管，还是平台在运作过程中的行为监管，抑或是行为触及刑法需要加以刑事规制，都应该发挥刑事法律的保障作用，平衡刑事管制和金融创新之间的杠杆，保障P2P网贷平台这一新生事物有序而又稳定地发展。
（作者单位：华东政法大学上海市第一中级人民法院，华东政法大学上海市第一中级人民法院）
[1]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第553、554页。
[2]史进峰、张烁：“三类P2P平台涉非法集资资金池业务首当其冲”，载2014年4月22日《21世纪经济报道》。
[3]李文韬：“加强互联网金融监管初探”，载《时代金融》2014年第5期。
[4]毛玲玲：《金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范和司法制度反思》，法律出版社2014年版，第196页。
[5]谢平：“互联网金融新模式”，载《新世纪周刊》2012年第24期。
[6]于建宁：“我国互联网金融发展中的问题与对策”，载《人民论坛》2014年第3期。
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