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【201801079】考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围
文/刘寅 姜远亮
为维护公平竞争的考试环境，依法惩治失信背信行为，2015年8月29日全国人大常委会通过的刑法修正案(九)设置了考试作弊类犯罪，将在法律规定的国家考试中组织考试作弊、协助组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案及代替考试的行为入罪。自刑法修正案(九)施行以来，全国各地查处并审理了一大批考试作弊类犯罪案件。这些案例为我们正确理解与适用考试作弊类犯罪规定提供了实践素材，但同时也暴露出司法机关在认定与处理该类犯罪中存在的问题，特别是对作为该类犯罪前提的法律规定的国家考试范围的界定混乱，导致出现罪与非罪的差异。鉴此，笔者认为有必要对法律规定的国家考试的范围进行探析，统一该类犯罪的认定标准，以期对司法实践有所指导、借鉴。
一、界定考试作弊类犯罪中考试范围的基本进路
考试作弊类犯罪共包括四个罪名，即组织考试作弊罪、协助组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪及代替考试罪，不仅将组织考试作弊的行为入罪，还择要将非法出售、提供试题、答案及代替考试等具体作弊行为入罪，体现了立法机关对考试作弊行为予以严惩的决心。但我国是考试大国，各层次、门类的考试林林总总、庞杂繁多，刑法不可能也没必要将所有类型的考试都纳入其规制范围。而且，刑法具有谦抑性，不应当对每一个存在作弊行为的考试都动用刑罚来规制。笔者认为，在确定考试范围时，应当合理控制犯罪圈规模，充分考虑考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性，做到惩罚犯罪与保障人权相协调。
(一)考试的重要性
我国考试类型多种多样，重要程度不一，在适用反制措施时自然不能等量齐观，而应当根据考试的重要程度，设置轻重不同的惩戒措施，使考试的重要性与惩戒的严厉性呈正比。因而，在设置考试作弊类犯罪时，应当只将具备重要性的考试纳入刑法规制范围。这样既可节省司法资源，又能突出打击重点，便于刑罚功能的充分发挥。考试的重要性主要体现在以下两个方面：一是该考试是国家治国理政的重要典章制度，是国家培养人才、选拔人才、鉴别人才的重要载体，如高考、公务员考试等。二是该考试与国家安全、公共安全及人民生命财产安全密切相关，如准入类资格考试中的机动车驾驶人考试、医师资格考试等。质言之，考试的重要性实质上反映的是相关考试所保护法益的重要性，故在该类考试中作弊的行为便具有严重的社会危害性。
(二)惩罚的必要性
惩罚的必要性是刑法谦抑性的具体展现，其基本内容是：一方面要将一些即便出现考试作弊，其社会危害性亦未达到值得刑罚处罚程度的考试排除于刑法规制范围；另一方面，对于采用其他惩戒措施足以遏制作弊行为发生的考试亦应排除刑法的适用。惩罚的必要性要求惩戒措施必须与作弊收益相适应，既不能坐视惩戒措施不足，无法有效遏制作弊行为的情况发生，又不能放任惩戒措施过剩，而肆意加重对作弊人处罚的局面出现。实践中，有些考试如公务员考试、国家司法考试(现将改为国家法律职业资格考试)等因为承载着较多的福利待遇或执业优势，考试作弊的收益较高，促使考生作弊的诱惑较大，故而对在该类考试中作弊的惩罚必要性就相应增大。诚如贝卡里亚所言，“促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。[1]对惩罚必要性较大的考试作弊行为施以刑事制裁，就是在权衡作弊收益与作弊成本之间制约关系的基础上，适度增加某些考试的作弊成本，减少作弊者的预期收益，从而消除其作弊动机。
(三)操作的便利性
其实，对考试重要性和惩罚必要性的考量主观性很强，需要有相对客观、易于判断的操作标准，以便司法实践统一理解与适用。刑法修正案(九)在起草过程中即坚持了这一思路，草案曾将考试作弊类犯罪中的考试界定为国家规定的考试。刑法第九十六条对国家规定的含义有明确规定，尽管其范围相当广泛，但内涵非常清晰。为进一步限定考试范围，二审稿又将国家规定的考试改为法律规定的国家考试，该标准亦相对清晰，较为容易判断。需要强调的是，不应为了达到将某些考试纳入刑法规制范围的目的，人为地对较为明确的操作标准进行主观化解读。
综上，在探究法律规定的国家考试的内涵与外延时，必须从限定考试范围的立法目的及刑法谦抑性的法治立场出发，全面考察考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性，从而作出科学合理的判断。
二、对法律规定的国家考试内涵的规范化解读
要准确理解与把握法律规定的国家考试的内涵，就需要在刑法语境下对“国家考试”及“法律规定”两个概念进行规范化解读。
(一)国家考试的含义与类型
根据考试举办者不同，考试可以分为国家考试、社会考试和自治考试。目前，我国现行法律中除刑法外，只有行政许可法第五十四条在规定作出行政许可决定的条件时简单提及国家考试，但两部法律均未规定国家考试的内涵。一般认为，国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的、为达到特定的国家目的而进行的考试。由于大政府小社会理念盛行，我国国家考试的范围相当广泛，国外许多由社会机构组织举办的执业类考试或者水平类考试，在我国通常由国家机关设立或发起。需要指出的是，国家考试是由国家一级的机关通过制定规范性文件而设立，强调的是考试设定权的国家来源及规范依据，并不要求该类考试必须统一由国家一级的机构组织，有的考试地方政府或受委托的社会组织亦可根据相关法律规定自行组织实施。因而，国家考试的国家性并不等于全国性。
根据考试目的不同，国家考试大致可分为以下四种类型：一是国家教育考试，是指国家批准实施教育考试的机构根据一定的考试目的，对受教育者的知识水平和能力按一定的标准所进行的测定，[2]如高考。二是国家资格考试，即国家通过考试来测定考生是否具备从事某种职业所需的知识、技能的考试，如国家司法考试。三是国家公务员考试，即国家通过考试的方法，择优录用国家机关工作人员的考试。四是国家水平考试，即国家通过考试测评考生某一方面知识和技能所达到的程度的考试，如外语水平考试。
(二)对法律规定涵义的揭示
首先，对于法律规定中法律的理解，存在广义说与狭义说之争。广义说认为，此处的法律不仅指全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、部门规章、地方性法规、单行条例等规范性文件。[3]其理由主要是目前我国没有专门的考试立法，如果将法律作狭义理解，则不利于考试作弊类罪名功效的发挥。狭义说认为，此处的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。广义说将立论筑基于我国有无考试立法及扩张刑法规制范围上，该做法并不足取。笔者认同狭义说，理由是：
1.从规范层面来看，法律作为我国立法文件中的法定概念，是有所特指的，其基本含义是指全国人大及其常委会制定的法律。立法法在章节体例上明确将法律与行政法规、地方性法规、单行条例、规章等作出区别规定。虽然在法理层面与日常生活中，似可对法律作广义理解，但在立法话语体系中，对法律的理解应当结合具体使用语境，从规范层面予以解读。在有明确立法文件规定的情况下，脱离具体语境而想当然地对法律作广义解释，有违罪刑法定原则。
2.根据体系解释的原理，刑法典中前后出现的词语通常具有一致的内涵，法律一词更是如此。体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。[4]我国刑法典中共出现法律一词45次，其中与行政法规并列规定的有14处，出现法律规定一词6次。根据体系解释原理，“如果法律在不同的地方采用相同的概念与规定，则应认为这些概念与规定实际上是一致的。有疑义时某项概念的内容与另一处的相同。”[5]因此，通常而言，应当将刑法中的法律一以贯之地理解为狭义的法律。
3.从立法意图审视，立法者有坚守刑法谦抑性，严控刑法打击面，防止犯罪圈过度膨胀的意图。刑法具有谦抑性，要求立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益。[6]只有在其他惩戒措施不能奏效时，才可以动用刑法。因此，对考试作弊的治理不应一味地依赖刑罚，应当将犯罪圈限缩于具有重要性与惩罚必要性的考试种类，将启动刑事追责作为最后的制裁手段。循此意旨，刑法修正案(九)草案曾将考试作弊类犯罪限定于国家规定的考试，但国家规定范围非常广泛，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定，还包括国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，依此标准需要刑法规制的考试多达200余种，故立法机关在二审稿中将考试范围修改为法律规定的国家考试。从国家规定变更为法律规定，从考试限缩为国家考试，明显传递出立法者限制考试范围的意旨。如果再将此处的法律作广义理解，则与立法意图背道而驰。
4.从现实情况来看，许多由行政法规、部门规章等规范性文件设定的执业资格类考试，其存在的合理性与合法性不无疑问，有待进一步清理。有学者指出，我国现在的考试过多、过滥，特别是在资格考试中，有关国家机关滥用权力，乱设考试，而这些考试的设定很多并不符合行政许可法的规定。[7]目前，国务院正在进行行政审批项目清理，一些部门行业的执业资格审批将被取消。随着有限政府理念的不断深入及国家治理能力的提升，必然还会有相当一部分执业资格类考试被取消。在此背景下，再将行政法规、部门规章视为此处法律的组成部分就显得不合时宜。因而，为与行政审批制度改革相衔接，亦需对考试范围作出合理限定。
需要说明的是，有论者认为此处的法律是指全国人大及其常委会制定的法律和决定。[8]笔者认为，全国人大及其常委会就特定问题作出的决议或决定与法律具有同等地位，其中的规范性文件属于宪法或法律的一种。法律规定实际上强调的是此类国家考试的法定依据，即这种考试的设定权源自全国人大及其常委会。[9]因此，上述观点与笔者认同的狭义说并无二致。
其次，如何理解法律规定中的规定？是简单提及还是详细列明？是明确规定还是概括包含？笔者认为，对于此处规定的理解，应当把握以下几点：
第一，规定中应当明确需要采取考试方式的特定事项，能体现该考试设立的依据源自法律或法律对其设立予以认可，但不要求法律对考试作出详细、具体的叙述。可见，此处的规定只是要求该考试必须有法律的出处，即在某一部法律中规定了这项考试。[10]如果规定中未明确采取考试方式，即便主管部门设定考试对某项知识与技能进行测试，仍不应认定该考试已由法律规定。如建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书。”该条款并没有明确规定需以考试方式获取执业资格证书，故国家建造师执业资格考试不属于法律规定的考试。
第二，此处的规定并非指概然性的涵括，而是确定性的明示。如果法律条文中没有明确表述采取考试方式，而是代之以考核等测评方法，则即便主管部门设定考试来进行考核，该考试亦不属于法律规定的考试。如拍卖法第十六条规定：“拍卖师资格考核，由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的，由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。”尽管考试是考核的方式之一，但考核并非必然采取考试方式。因而，拍卖师资格考试不属于法律规定的考试。
第三，此处的规定排除延伸性的情形。从操作的便利性思路出发，规定内容应当是直接了当或较为明确地予以明示，而非经层层推导后才与法律规定相联结。如学位条例第五条规定：“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，……，授予硕士学位。”兵役法第三十二条规定：“学员完成学业考试合格的，由院校发给毕业证书。”上述法律中提及的考试，几乎都不属于国家考试，而是从法律条文对某事项的一般性叙述中延伸出来的考试，均不应纳人法律规定的国家考试。
三、对法律规定的国家考试外延的枚举式界定
(一)法律规定的国家考试的具体种类
关于规定有国家考试的法律数量，目前尚无确切的数字。全国人大常委会法工委编著的刑法注释类著作称“有近20部法律中规定了国家考试”。[11]但这种对法律数量及考试种类的模糊性表述，容易导致司法实践对考试作弊认定与处理的混乱。笔者经查证统计，目前我国共有17部法律规定了国家考试，主要涉及15种考试。
从考试类型来看，15种考试中国家教育考试有4种，即普通高等学校招生考试、成人高等学校招生考试、研究生(硕士、博士)入学考试及高等教育自学考试，其中前3种为入学考试，后1种为学历考试，其法律依据为高等教育法第十九条、第二十一条。国家公务员考试单门独类，可总体归结为1种，有3部法律即公务员法、海关法及人民警察法对其作出规定。国家资格类考试共有11种，按照规定方式的不同，又可以分为三种情况。第一，总体规定国家实行资格考试制度的有4种，即医师资格考试、执业兽医资格考试、注册会计师全国统一考试、全国统计专业技术资格考试。执业医师法第八条、动物防疫法第五十四条、注册会计师法第七条及统计法第三十一条分别规定了国家实行医师资格考试制度、执业兽医资格考试制度、注册会计师全国统一考试制度及统计专业技术职务资格考试、评聘制度。第二，具体规定取得某种执业资格需要通过考试的有5种，即国家教师资格考试、国家司法考试、机动车驾驶人考试、导游资格考试、评估师资格全国统一考试。其中，教师法第十条、高等教育法第四十六条均规定经国家教师资格考试合格，方可取得教师资格。法官法、检察官法、律师法及公证法有关条文分别规定初任法官、检察官、申请律师执业及担任公证员需要通过国家司法考试。道路交通安全法第十九条要求申请机动车驾驶证需要考试合格。旅游法第三十七条规定参加导游资格考试成绩合格才可以申领导游证。资产评估法第八条对评估师的定义即是“通过评估师资格考试的评估专业人员”。第三，以规定行业协会职责方式认可的考试有1种，即基金从业资格考试。证券投资基金法第一百一十二条列举了基金行业协会应当履行的职责清单，其中包括组织基金从业人员的从业考试。
可见，考试种类与法律规定并非一一对应，1部法律可以规定多种国家考试，如高等教育法规定了5种国家考试；1种考试亦可由多部法律予以规定，如有4部法律规定了国家司法考试。另外，新近制定的中医药法第十五条援引执业医师法相关条款，对从事中医医疗活动的人员需要通过中医医师资格考试取得中医医师资格的要求作出提示性规定，故笔者未将中医药法作为规定国家考试的法律。
刑法修正案(九)对考试作弊类犯罪采用了空白罪状的立法模式，使法律规定的国家考试成为开放的体系。全国人大及其常委会可以根据社会发展需要，综合考量考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性等因素，通过立法活动增删考试种类。例如，有关部门正在起草《中华人民共和国药师法》，根据草案规定，执业药师资格考试有望成为法律规定的国家考试。
(二)对定性存有争议的几种考试性质的澄清
1.中考
有观点认为，中考属于国家教育考试。[12]教育法第二十条规定：“国家实行教育考试制度，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”笔者认为，该条只是原则性地表明国家实行教育考试制度，并不能由此得出教育系统内举行的所有考试都属于国家考试。教育部在其发布的《国家教育考试违规处理办法》第二条关于国家教育考试种类的列举中并未包括中考，故不宜将中考上升为国家层面的考试，更不应将其视为法律规定的考试。首先，中考多由各地自行组织，地方性色彩比较浓厚，且仍属于基础教育阶段的选拔性考试。从考试的重要性而言，中考的公平性尚未达到需要刑法予以保护的程度。其次，参加中考的考生绝大多数处于15周岁左右，尚未达到完全刑事责任年龄，即便将中考纳入考试作弊类犯罪规制的范围，亦难以发挥惩治功效。
2.全国专业技术人员职称外语等级统一考试
司法实践中，有的司法机关将全国专业技术人员职称外语等级统一考试认定为法律规定的国家考试。但上述考试的设立来源于原人事部1998年7月发布的《关于专业技术人员职称外语等级统一考试的通知》，故其非根据法律规定而设立，不属于法律规定的国家考试。
3.大学英语四、六级考试及全国计算机等级考试
有论者认为，大学英语四、六级考试与全国计算机等级考试属于法律规定的国家考试。[13]对此，笔者不能苟同。大学英语四、六级考试是由教育部高等教育司主持的全国性教学考试，但其设立来源于原国家教育委员会1985年批转《大学英语教学大纲》的通知，即“凡执行本大纲的学校，教育部将对结束四、六级学习的学生进行统一的标准测试”。该通知仅是部门内部文件，不属于法律。全国计算机等级考试是经原国家教育委员会批准，由教育部考试中心主办，用于考查应试人员计算机应用知识与技能的水平考试，其设立亦无法律层面的规范依据。故上述两类考试均不属于法律规定的国家考试。
此外，有的司法机关还将全国卫生专业技术资格考试、全国护士执业资格考试认定为法律规定的国家考试。其实，前者属于医疗卫生系统内的职称考试，与作为行业准入门槛的医师资格考试迥然有别，其设立并无法律根据。全国护士执业资格考试的设立来源于原人事部1993年颁布的《中华人民共和国护士管理办法》。虽然2008年国务院颁布的《中华人民共和国护士管理条例》取代了上述规定，将设立护士执业资格考试的规范等级由部门规章提升为行政法规，但其仍不属于法律规定的国家考试。
四、对法律规定的国家考试之内容与形式的辨析
不同类型的考试所考查的内容、测验的形式及经历的环节各有不同。以最为复杂的公务员考试为例，一项完整的公务员考试招录流程包括报名、资格审查、初试、复试、政审、体检等多个环节，其中初试、复试测验的内容又往往涉及多项能力。这些环节中，哪些属于考试的内容需要明确界定。近十几年来，以高考为代表的招生考试制度不断改革，从中衍生出的特殊类型考试是否应当归入刑法规制的考试尚需进一步厘清。另外，与学位证书相伴随的论文答辩是否属于法律规定的国家考试亦有深入探讨之必要。
(一)考试内容与形式趋于多元化
《现代汉语词典》对考试的定义是通过书面或口头提问，考查知识与技能。据此，考试有笔试和面试两种形式，考查内容有知识与技能两个方面。这是考试最基本、最传统的含义。其实，实践中的考试已经远远超出上述范畴，其内容与形式日趋多元化，如高考体育类考生参加的体能测试，机动车驾驶人考试中场地、道路操作考试，某些招录考试中进行的心理测试。但无论考试内容如何，亦不论是初试或复试、笔试或面试，都属于考试内容与形式多元化的表现，系考试应有之义。因此，行为人在考试的任一内容或形式中实施作弊行为，都应依法追究刑事责任。
需要探讨的是，招录考试中的体检是否属于考试的内容？在公务员考试中因患有不能被录取的疾病而找人代为体检的行为是否属于刑法规制的考试作弊？笔者认为，尽管《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》第十条已将报考者“请他人顶替体检以及交换、替换化验样本等”作为严重违纪违规行为对待，但鉴于刑法的谦抑性及文义解释的优先性，对刑法中的考试不宜作过于宽泛的解释。体检已经超出考试应有之义，不属于考试活动范畴。
(二)特殊类型考试属性之解析
以高校招生为例，当下高校有相当大的招生自主权，招生渠道、方式日趋多元化，高校自主招生、特长生考试及接收保送生已经成为招生的重要渠道。对于通过自主招生考试或特长生考试的学生而言，其可以享受相应的高考降分政策。接收保送生的高校在考查申请者能力水平时亦会对其进行考试。那么，高校自主招生考试、特长生考试及保送生考试是否属于高考或研究生入学考试的内容与形式，进而成为刑法规制的对象呢？笔者认为，上述3种考试是对招录选拔制度的改革，它们扩大了生源招录的形式与渠道，是对单纯以高考、研究生入学考试成绩作为招录依据弊端的矫正，而不是对考试制度自身的变革，因而，其本身并不属于法律规定的国家考试。
(三)论文答辩性质之检视
根据学位条例第五条和第六条规定，高等学校和科学研究机构的研究生或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位或博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到一定学术水平者，授予硕士学位或博士学位。毋庸置疑，毕业论文的撰写与答辩能够考查学生的学术功底与理论素养，具有与考试相似的功效。故而，有论者认为毕业论文在形式上类似于法律规定的考试，在实质上也类似资格类的国家考试。[14]有论者明确指出，论文答辩属于考试的一种。笔者认为，将论文答辩视为法律规定的国家考试并不妥当。首先，考试本身具有较为明晰的边界，不应泛化考试的内涵。测验知识与能力的方式并非仅有考试一种，论文答辩即是有别于考试的考查方式。其次，毕业论文答辩确实属于取得学位证书的前置条件，但仅凭此便将其视为国家资格考试，理据并不充分。
结语
对法律规定的国家考试予以明确界定，是贯彻罪刑法定主义之明确性原则及刑法谦抑性理念的基本要求，也有利于统一司法认定标准、实现对考试作弊类犯罪的有效惩治。立法机关应当加快制定国家考试立法，对各种考试的法律属性、考试权的配置、考试运作程序、作弊惩戒措施等问题作出详细规定，为司法实践更好地打击作弊类犯罪提供明确的规范指引。
（作者单位：首都师范大学，最高人民法院）
[1] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。
[2]劳凯声、蒋建华主编：《教育政策与法律概论》，北京师范大学出版社2015年版，第200页。
[3]何素军、鲁海军：“组织考试作弊罪的司法认定”，载《人民司法》2016年第19期。
[4]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第144页。
[5][德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第24页。
[6]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页。
[7]杜志淳、邹荣：“论国家考试的法律属性”，载《法学杂志》2008年第6期。
[8]周光权：《刑法各论(第三版)》，中国人民大学出版社2016年版，第348页。
[9]桂亚胜：“组织考试作弊罪若干问题研究”，栽《华东政法大学学报》2016年第2期。
[10]姚冰：“对‘法律规定的国家考试’不宜扩大解释”，载2017年5月3日《检察日报》。
[11]臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》，中国法制出版社2015年版，第168页。
[12]姚建龙主编：《刑法学分论》，北京大学出版社2016年版，第337页。
[13]李晓明：《刑法学分论》，北京大学出版社2017年版，第286页。
[14]张庆立：“考试舞弊类犯罪规定的理解与适用”，栽《青少年犯罪问题》2017年第2期。
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