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【201734071】利用伪基站发送招嫖短信息的行为性质
文/张浩涵
信息时代，无线电技术迅猛发展，利用无线电设备实施犯罪的新型案件层出不穷。自2012年以来，利用伪基站实施违法犯罪的活动在全国范围内频发，严重影响了运营商的网络服务质量，对频率资源造成了难以计算的损失，更为严重的是伪基站发送的短信息除涉及虚假宣传外，还大量涉及诈骗、招嫖、招赌等内容，严重损害人民群众的切身利益，影响十分恶劣，急需采用法律手段来治理。所谓伪基站是一种新出现的非法无线电设备，是伪装成公共移动通信运营商基站，以提取移动终端信息或与其进行信息传递的无线电收发信电台。[1]本文所称伪基站设备，是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，经公安机关依法认定的非法无线电通信设备。在很长时间里，我国对伪基站都没有准确定义，也没有相关的法律法规对设置伪基站的行为进行规制。直到2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》，才对设置伪基站的行为进行了明确定义，并将其纳入违法犯罪行为予以打击。
一、利用伪基站发送招嫖短信息的现状
(一)利用伪基站发送招嫖短信息的行为泛滥
利用伪基站发送招嫖短信息行为的出现，主要是由于我国对移动运营商采取严管措施后，造成非法短信息无法通过正规渠道发送，只能被迫转入地下，通过伪基站代为发送。当前，利用伪基站代为发送的非法短信息数量十分巨大。腾讯手机安全专家表示，即使是2014年2月9日东莞涉黄被曝光后，仍收到大量东莞地区腾讯手机管家用户举报的色情短信。这些信息很可能通过短信群发器或伪基站发送，特别是伪基站发送的短信可以直接实现酒店附近区域覆盖，只要手机用户进入酒店周边即收到色情短信。[2]此外，利用伪基站发送招嫖、卖淫短信息的案件，在广东、贵州、云南等地也屡见不鲜。
(二)办理利用伪基站发送招嫖短信息案件的法律缺失
2014年以来，针对伪基站严重影响社会正常秩序的情况，中宣部、中央网信办、最高法、最高检、公安部、工信部、安全部、工商总局、质检总局等9部门在全国范围内部署开展了打击整治伪基站专项行动。2014年3月14日，最高法、最高检、公安部、安全部出台了公通字〔2014〕13号《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》，明确非法生产、销售、使用伪基站违法犯罪行为，可依法以非法经营罪、破坏公用电信设施罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产销售间谍专用器材罪8项罪名追究刑事责任。但值得注意的是，《意见》对办理利用伪基站发送招嫖短信息的案件没有提出明确意见。
(三)对利用伪基站发送招嫖短信息行为的认定存在不同观点
现行刑法及相关司法解释、办案意见都没杳办理利用伪基站发送招嫖短信息案件的规定，实务中存在以下几种观点：一是按传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪处理。这种观点将招嫖短信息认定为淫秽短信息，将利用伪基站发送招嫖短信的行为认定为传播淫秽电子信息的行为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来处理。二是按组织、协助组织、介绍卖淫罪处理。这种观点将招嫖短信息不认定为淫秽短信息，而是认定为组织或协助组织他人卖淫的行为，或者介绍卖淫行为，按照刑法第三百五十八条、第三百五十九条处理。三是按介绍嫖娼行为处理。这种观点将利用伪基站发送招嫖短信息认定为介绍嫖娼的行为来处理，只是一般的违法行为，不构成犯罪。
二、对利用伪基站发送招嫖短信息行为的认定
(一)对招嫖短信息的认定
1.招嫖短信息的形式不符合淫秽物品标准
刑法第三百六十七条所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。我国1997年刑法没有将淫秽短信息明确列作淫秽物品，直到2004年两高的司法解释才将短信息纳入淫秽物品的范畴。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》9条、刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。但这种将信息解释成物品的做法明显带有类推的痕迹，有偷换概念的嫌疑，是有违罪刑法定原则的。[3]两高的司法解释因此而被诟病。通过对伪基站工作原理的研究，其发送的招嫖短信息不是物质，而是信息，因此从形式上将招嫖短信息认定为淫秽物品确实十分牵强。
2.招嫖短信息的内容不符合淫秽物品标准
事实上，两高的司法解释在认定淫秽物品上，注重的不是形式而是内容，即只将内容的淫秽性作为认定的唯一标准。但招嫖短信息的内容也不符合这一标准。淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性行为观念。淫秽物品的具体内容，只能是淫秽物品的实质属性的具体化，因此刑法第三百六十七条所确立的“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性”的标准是认定淫秽物品的关键。但问题是这一标准依然存在着模糊性。淫秽物品作为一种构成要件要素，其判断标准上的模糊性不仅仅是立法的不完善所致，更多的是因为淫秽物品的司法认定过程更大程度上是一个价值判断的过程，而不仅仅是一个事实判断的过程。这种价值判断往往涉及社会观念、伦理道德、文化评价等多重因素。这就意味着对其司法认定的复杂性远大于其他类型的构成要件要素。[4]
从腾讯手机管家拦截的东莞招嫖短信内容看，以刑法第三百六十七条所确立的标准来评判，招嫖短信确实不属于淫秽物品。但从个人对涉黄行业认识程度的不同，却存在着很大的差异，简单讲特定人群对其诲淫性心知肚明。针对以上情况，笔者认为不宜将招嫖短信息的内容认定为淫秽性内容。首先，淫秽物品的内容是：淫亵性地具体描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象。[5]从不法分子发送的招嫖短信息的内容上看，主要包括介绍何时、何地、何种价格有卖淫者，提供何种服务，如何联系，或者如何直接将嫖客带往卖淫地点等内容，并没有淫秽性，其主要目的是招来嫖客，别无它意。其次，从招嫖短信息的编写者的手段上看，其在编写短信息时所采用的语言组织形式就是为了规避刑法第三百六十七条所确立的标准，避开淫秽物品定性，因而其使用的隐晦性词汇、语句必然超出社会一般人认知可能性，不是一般人能够自发认识的，甚至一些词汇、词组超出了原有含义、应有含义，除特定人群外，一般人无从了解，也没有必要去了解。如果强行凭借自己的主观判断，或者委托他人主观判断其为淫秽内容，就容易超出一般认识程度，违反预测可能性原理，造成打击范围扩大。因此不论从形式上还是内容上都不应将招嫖短信息认定为淫秽物品，而利用伪基站发送招嫖短信息的行为也不应按传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪处理。
(二)对利用伪基站发送招嫖短信息行为的认定
1.发送行为构成犯罪
将利用伪基站发送招嫖短信息行为当做介绍嫖娼行为来处理，而不认为构成犯罪，主要是因为介绍卖淫与介绍嫖娼两种行为难以分辨。单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓“介绍他人嫖娼”，不能认定为介绍卖淫。[6]事实上，这两者罪与非罪的区别，就在于是否具有严重的社会危害性。一般认为，介绍卖淫行为侵犯了社会管理秩序和良好的道德风尚，具有严重社会危害性，因此需要刑法来调整，而介绍嫖娼的社会危害性小，不需要通过刑法来认定为犯罪。
从利用伪基站发送短信息的行为特点来看，一是具有非法营利性质。不法分子不论通过挂靠公司，还是直接设立公司，对外招揽业务或者暗自招揽业务，其通过发送短信息引诱嫖娼者，再间接从介绍卖淫者、卖淫者处获取非法利益的营利模式是固定的，各行为人之间是有联系的。而通常认为，单纯的介绍嫖娼行为一般多是偶发的，介绍嫖娼者往往不具备营利性、固定性、经常性等特点。二是行为人为获取非法利益，同卖淫人员或者介绍卖淫者有口头或者书面约定。行为人基于其与卖淫人员的约定，介绍嫖客与该卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。行为人基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该介绍卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。这两种情形实际上是介绍嫖娼者与介绍卖淫者合二为一，行为人表现为具有双重身份，通常认为行为人的行为可以构成介绍卖淫罪。三是利用伪基站发送招嫖短信息只是完成介绍活动所使用的工具变化，只要信息承载的内容起到介绍的效果和作用，其行为本质就没有变化。介绍，是指在卖淫者与嫖娼者之间进行引见、沟通、撮合，包括通过互联网发布卖淫信息，使卖淫嫖娼行为得以实现的行为，即所谓“拉皮条”。[7]通过互联网和通过无线网络发布卖淫信息，其实质都是介绍行为，只是使用工具有所变化，前者利用了有线设备，而后者利用了无线设备，其目的都是通过发送信息，追求网络覆盖和影响效果的巨大化，从而最大可能地促使卖淫嫖娼行为实现。当利用伪基站发送短信息达到一定数量，就势必对人群造成广泛影响，导致卖淫嫖娼得以实现的概率大大增加。这种行为必然严重侵犯社会法益，具有较大的社会危害性。
因此，从客观层次上看，利用伪基站发送招嫖短信息的行为是一种主动散布卖淫信息的招嫖行为，且具有营利性、广泛性、迅速性和对象不特定性；危害对象是社会道德风尚和社会管理秩序；因使用传播迅速、覆盖范围大的手机短信息形式，从而极大地促成了卖淫嫖娼活动的产生，具有较大的社会危害性。从主观层次上看，行为人向不特定人介绍、散布卖淫信息，明知其散布卖淫信息的行为可能造成危害后果，但对该危害结果持放任态度，属间接故意，具有主观恶性。因此利用伪基站发送招嫖短信息的行为构成犯罪，不应认定为无罪。
另外，还需要指出的是，单从利用伪基站发送短信息来看，不论其发送了什么内容的信息，只要数量达到五千条以上，这种行为就已触犯刑法第二百八十八条之规定。这是因为刑法修正案(九)第三条，对刑法第二百八十八条作出了修订，将原条文“经责令停止使用后拒不停止使用”的部分进行了删除。这一重大修订，降低了扰乱无线电通讯管理秩序罪入罪门檻，加大了对开设伪基站等严重扰乱无线电秩序、侵犯公民权益行为的打击力度。而按照《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》第1条第(2)项之规定，这种行为一旦干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，还可以依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。因此，利用伪基站发送招嫖短信息的行为，已经触犯了扰乱无线电通讯管理秩序罪，甚至有可能触犯破坏公用电信设施罪，这就更不应该认定为无罪了。
2.分情况按组织、协助组织、介绍卖淫罪处理
由于我国刑法对协助组织卖淫的行为单独加以规定，既有具体的罪状，又有具体的法定刑，不适用刑法总则第二十七条关于从犯的处罚原则，因此，帮助组织卖淫的，不再定组织卖淫罪的帮助犯，而定协助组织卖淫罪。在组织卖淫过程中，如对被组织者介绍卖淫，也只定组织卖淫罪，不再单独定罪。综上，在对利用伪基站发送招嫖短信息的行为进行定罪时，必须结合犯罪分子在实施犯罪中_用和地位作出区分，因而存在以下四种情况：第一种情况，如果利用伪基站发送招嫖短信息者受卖淫者雇佣，明知对方是有卖淫意愿的卖淫者，仍然收取一定费用，且发送一定数量的短信息，因与卖淫者有联络，是为了获取利益而受卖淫者指使，并促成了卖淫活动，对危害结果持放任态度，则可以认定为介绍卖淫罪。第二种情况，如果利用伪基站发送招嫖短信息者受介绍卖淫者雇佣，明知对方是介绍卖淫者，仍然收取一定费用，且发送一定数量的短信息，因与介绍卖淫者利益相关，是为了获取利益而受介绍卖淫者指使，并促成了卖淫活动，对危害结果持放任态度，则可以认定为介绍卖淫罪的共犯。第三种情况，犯罪分子已经构成组织卖淫罪，即在卖淫活动中起组织作用，控制多人卖淫。如果犯罪分子再利用伪基站发送招嫖短信息，那么该行为是一种从属于组织行为的宣传、策划行为，应直接认定为组织卖淫罪。因此，这种行为不再单独定罪，但因该行为容易造成广泛影响，极大促成卖淫活动，形成较大社会危害性，可以作为组织卖淫罪的量刑情节来考虑。第四种情况，如果利用伪基站发送招嫖短信息者受组织卖淫者雇佣，明知对方是组织卖淫者，仍然收取一定费用为其发送一定数量的短信息，因为与组织者利益相关，那么这种行为是一种为获取利益而受组织卖淫者指使的帮助行为，促成了卖淫活动，对危害结果持放任态度，虽然刑法修正案(八)只明确规定了“招募”、“运送”这两种协助方式，但利用伪基站发送短信息的方式应属于“有其他协助组织他人卖淫行为”，则可以认定为协助组织卖淫罪。
三、对利用伪基站发送招嫖短信息行为的处罚
(一)数罪的处理
扰乱无线电通讯管理秩序罪侵犯的客体是国家对无线电通讯的管理制度；组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。由于利用伪基站发送招嫖短信息的行为，首先触犯了扰乱无线电通讯管理秩序罪，又触犯组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪，这就产生了数罪的问题。2015年刑法修正案(九)对第三百五十八条进行了重大修订，第四款明确规定“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，由此可见，利用伪基站发送短信息的行为并没有作为可与组织卖淫罪数罪并罚的犯罪行为进入刑法，在协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪中更没有相关规定。但事实上，利用伪基站发送招嫖短信息的行为是两个行为，首先是利用伪基站发送短信息的行为，其次是招嫖的行为，这两个行为分属于犯罪的手段行为与目的行为，虽然触犯了不同罪名，但原则上应按牵连犯处理，即处断为一罪，择一重罪论处。《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》第1条第(2)项规定，“同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任”，同样采用了择一重罪论处的方式。而最新出台的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》6条进一步明确了这种处理方式。
择一重罪论处，要严格按照法律规定和犯罪情节作出。扰乱无线电通讯管理秩序罪量刑分为两档，第一档情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二档情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，该档量刑属刑法修正案(九)新增的档次，并且提高了最高刑，从三年以下调整到七年以下。组织卖淫罪量刑分为两档，第一档处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第二档情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。协助组织卖淫罪量刑分为两档，第一档处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，第二档情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。介绍卖淫罪量刑分为两档，第一档处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；第二档情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。从上面的量刑情节和法定刑幅度来看，扰乱无线电通讯管理秩序罪虽然降低了人罪门槛，但还需要情节严重，且法定刑幅度是三年以下，而协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪不需要情节严重，法定刑幅度便是五年以下，组织卖淫罪也是不需情节严重，法定刑幅度便是五年以上。因此，一般情况下，应择组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪处罚。需要指出的是，在按照重罪论处时，还可以从重处罚，即将利用伪基站发送短信息的行为作为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪的一种量刑情节来处理，这也是符合其形式特征的，即使用传播迅速、覆盖范围大的手机短信息形式，较之一般方法，危害结果更严重/应该从重处罚。
(二)单位犯罪的处理
单位犯罪以刑法有明文规定为前提。扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪主体为一般主体，刑法第二百八十八条第二款规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。因此，单位能成为犯罪主体。组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪的犯罪主体也为一般主体，但单位不能成为犯罪主体，刑法第三百六十一条第一款明确规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚”。因此，单位利用伪基站发送招嫖短信息的，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的单位犯罪，同时构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪的，由于择一重罪论处，一般应依照刑法第三百六十一条处理，而不以单位犯罪处理，对单位的主要负责人，则结合刑法第三百六十一条第二款从重处罚。如择扰乱无线电通讯管理秩序罪论处，由于利用伪基站发送短信息本身就属于犯罪行为，如单位成立时主要目的就是实施该行为，或者成立后主要活动就是实施该行为，或以单位名义实施该行为，为个人谋取非法利益，则不可构成该罪的单位犯罪，应按照自然人犯罪处理。
（作者单位：湖南省邵阳市双清区人民法院）
[1]杨士坤：“国家无线电监测中心总工李景春：科学认识准确识别让伪基站原形毕露”，载《中国无线电》2014年第4期。
[2]谢彦宁：“‘东莞’热遭木马病毒利用网民点击下载须谨慎”，载2014年2月15日《青年报》。
[3]吴超令：“对于‘淫秽物品’的认定研究”，载《长春理工大学学报(社会科学版)》2008年4期。
[4]王沛：“‘艳照门’考问淫秽物品认定标准”，载http://news.xinhuanet.com/comments/2008-03/06/content_7726446.htm,2017年3月6日访问。
[5]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011版，第1028页。
[6]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第1023页。
[7]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(第4版)》，人民法院出版社2013年版，第953页。
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