|
【201734026】非法买卖枪支罪的既遂和未遂
文/卢进
在司法实践中，经常出现行为人为了满足个人收藏和爱好等自用目的非法购买枪支的案件，对此类案件的定性实务中存在不同做法，有些判决还在社会上引起较大争议。一种意见认为，认定非法买卖枪支罪需要考虑行为人的主观目的，行为人以出卖为目的购买枪支的，应认定为非法买卖枪支罪。如果行为人仅为了个人收藏和爱好非法购买枪支，应认定为非法持有枪支罪。另一种意见认为，刑法分则中的买卖应统一理解为买进或者卖出，非法购买枪支的行为均应以非法买卖枪支罪定罪处罚。此外，非法买卖枪支罪是否应当区分既、未遂也是实务中经常发生争议的问题。本文拟在对非法买卖枪支罪作实质解释的基础上，分析梳理上述两个问题。
一、对非法买卖枪支罪中的“买卖”一词应作合理的限缩解释
“买卖”一词来源于日常用语，作名词时一般解释为生意、商店，作动词时一般解释为买进卖出、贩卖。从汉语词典的解释来看，买卖的本质特征是一种买进后再卖出的商业经营活动，然而与数理逻辑和科学性用语不同的是，日常用语的外延往往并不明确。例如，买卖合同中的“买卖”一词应理解为一方卖出、另一方买进的对合行为，而刑法第一百八十一条第二款中的“诱骗投资者买卖证券”中的“买卖”可理解为投资者买进或者卖出证券的行为。
在对“买卖”一词存在多种理解的情况下，如何解释非法买卖枪支罪中的“买卖”？实务中对于非法出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪并无异议，有争议的是购买枪支的行为是否属于非法买卖枪支罪中的“买卖”。主流观点认为，非法买卖枪支罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支的行为。[1]另一个重要的参照是最高人民法院发布的指导性案例王召成等非法买卖、储存危险物质案。该案的裁判要点明确指出：非法买卖毒害性物质，是指违反国家法律和国家主管部门规定，未经有关部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。[2]赞成将“买卖”解释为购买或者出售的主要理由有：
第一，将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。[3]
第二，对于买卖型犯罪，如果同时惩罚买、卖的行为，刑法在罪状表述上一般直接采用“买卖”一词，如买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；或者同时表述买和卖的行为，如出售、购买、运输假币罪；或对买和卖的行为各自确定罪名，如非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。如果刑法仅惩罚出卖行为，则在罪状表述上采用“出卖、贩卖、销售、倒卖”等，如擅自出卖国有档案罪，贩卖毒品罪，销售有毒、有害食品罪，倒卖车船票罪。
第三，从相关司法解释来看，买卖并不需要兼有买进和卖出。早在1994年12月20日，最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称“禁毒解释”)第二部分“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中就曾指出：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”尽管这一司法解释因刑法修订而失效，但修订后的刑法对该罪的规定没有变化，仍然具有参照价值。[4]
笔者认为，支持将非法买卖枪支罪中的“买卖”统一理解为购买或者出售，且非法购买枪支的行为均应以非法买卖枪支罪定罪处罚的观点和理由值得商榷。理由是：
第一，行为的刑事可罚性程度取决于行为对法益的侵害或者危险程度，而不是行为所指的对象。即使行为对象均是严禁流通的物品，不同的行为对法益的侵害或者危险程度也有很大差异。以出卖为目的非法购买枪支和以自用为目的非法购买枪支在行为性质上存在重大区别，不可简单同等对待。
第二，在“买卖”一词的词义待明确之前，就认为如果同时惩罚买、卖的行为，刑法在罪状表述上一般直接采用“买卖”的观点存在循环论证的逻辑错误，因为该观点依据的前提是将“买卖”的词义明确为购买或者出售。
第三，“禁毒解释”将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为认定为贩卖毒品罪，是因为以贩卖为目的而非法收买毒品的行为是贩卖毒品罪实行行为的一部分。但是，这并不等于非法购买毒品的行为均应认定为贩卖毒品罪，因为不以贩卖为目的非法购买一定数量以上毒品的行为，应构成非法持有毒品罪。同理，以出卖为目的而非法购买枪支的行为是非法买卖枪支罪实行行为的一部分，应以非法买卖枪支罪定罪处罚，但并不等于所有非法购买枪支的行为均应认定为非法买卖枪支罪，还应考虑行为人购买枪支的目的。
第四，最高人民法院在其指导性案例中虽然将非法买卖危险物质罪中的“买卖”解释为擅自购买或者出售，但我们并不能当然认为刑法其他罪名中“买卖”一词也均应解释为擅自购买或者出售。法律解释必须依据言说的脉络、其处理事务本身或相关的情境，才能决定所指究竟如何。[5]例如，2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“09年解释”)第8条第1款规定：刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。该规定实际是对“非法储存”做了限制解释，这主要是基于该罪名旨在打击枪支生产、流通环节犯罪的立法意图，与非法持有枪支、弹药罪之间的合理关系，罪刑相适应原则等因素的考虑所做出的权衡，而刑法第一百二十五条第二款规定的非法储存危险物质罪中的“储存”不受该解释的影响，为自己非法储存危险物质也构成非法储存危险物质罪。非法买卖危险物质罪属于具体危险犯，擅自购买或者出售危险物质是否构成犯罪，还需要具体判断是否危害到公共安全，对于尚未危害到公共安全的擅自购买或者出售危险物质行为不能认定为犯罪。
由于在认定是否非法储存危险物质罪时须对行为是否造成具体危险进行判断，将买卖解释为擅自购买或者出售不会造成不当扩大打击面的结果。而非法买卖枪支罪属于抽象的危险犯，入罪门槛低，只要实施了非法买卖枪支的行为即构成犯罪，并不需要判断危险是否已经达到现实的程度。如将非法买卖枪支罪中的“买卖”也统一理解为擅自购买或者出售，而不考虑行为人购买时的目的，则会把下文将论及的对法益危险程度较轻，为自用非法购买枪支的行为也认定为非法买卖枪支罪，造成轻罪重判。
在“买卖”一词存在多种理解的情形下，对非法买卖枪支罪中的“买卖”行为做狭义的理解还是广义的理解，应当从立法目的、法益保护、法条之间的协调性、罪刑相适应等角度综合予以考虑，优先采用最能符合立法者规定意向及规范目的的解释。笔者认为，认定非法购买枪支的行为是否属于非法买卖枪支罪中的“买卖”，应当考虑行为人是否具有出卖目的。以出卖为目的非法购买枪支的行为是非法买卖枪支实行行为的一部分，应构成非法买卖枪支罪；而以自用为目的非法购买枪支的行为是流通环节末端的“消费”行为，应以非法持有枪支罪定罪处罚。两者对法益的危险程度存在显著差别，将非法购买枪支的行为一律认定为非法买卖枪支罪，不当地扩大了非法买卖枪支罪的适用范围，有违罪刑相适应的刑法基本原则。具体理由如下：
第一，为自用而非法购买枪支的行为对法益的危险程度远低于为出卖而非法购买枪支的行为。在司法实践中，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的案件涉及枪支数量往往较大、影响范围也较广。枪支非法流入社会不特定对象手中，对公民的人身、财产权利构成极大威胁。为从源头预防涉枪犯罪，刑法中设立了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，并配置了起点刑为三年以上有期徒刑，最高刑为死刑的法定刑，属于刑法中的重罪。如果刑法对不同的犯罪行为规定了相同的法定刑，那么这些犯罪行为对法益危险或侵害程度也应大致相当，这是罪刑相适应原则的基本要求。为自用非法购买枪支是流通环节末端的“消费”行为，行为本身并不再次造成枪支的非法流转。购买人为收藏和爱好等自用目的而持有枪支固然会对公共安全构成威胁，但对公共安全威胁的广度、深度显著低于枪支非法生产、流通环节中的制造、销售、运输、邮寄、储存等行为，在定罪量刑上应与上述行为区别开来。对为自用而购买枪支的行为以非法买卖枪支罪定罪，会造成量刑畸重，应以处罚较轻的非法持有枪支罪定罪处罚。
第二，我国刑事立法对涉枪犯罪编织了多道防护网，将非法买卖枪支罪中的“买卖”理解为出卖并不会放纵犯罪。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪主要是对枪支生产和流通环节的犯罪进行打击和预防；对于为自用而非法购买枪支的行为，可以非法持有枪支罪进行规制；如果为自用而非法购买枪支后又出售枪支的，则以非法买卖枪支罪定罪处罚；使用非法购买的枪支实施了抢劫、杀人等其他犯罪行为的，也有相应罪名予以制裁。在惩罚犯罪的同时，还应注重刑法的保障机能，不能因为涉及枪支犯罪就从严、从重处理，而应体现刑法的谦抑性，恪守罪刑相适应的刑法基本原则。
二、非法买卖枪支罪既遂、未遂的区分与认定
1.非法买卖枪支罪区分既遂、未遂形态的必要性与可能性
非法买卖枪支罪是抽象的危险犯，成立本罪并不要求非法买卖枪支的行为对公共安全造成具体危险。抽象的危险犯通过行为规范的设定，禁止个人实施该危险性的行为，达到事前风险控制，防患于未然的目的，将刑事制裁的重心从实害结果发生之后转移至实害结果发生之前。学理上对抽象的危险犯是否应区分既、未遂形态存在争议。反对者认为，危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态存在。危险犯实际上是实害犯的未遂犯，而被立法者设置为既遂，既然是法定的既遂犯，自然就没有成立未遂的余地。[6]抽象危险犯一经着手其犯罪既已完成，并不以结果为发生要件，因此不可能存在未遂。赞成者认为，抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成，着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程，这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。
非法买卖枪支罪应当区分既遂、未遂形态。首先，对于未完成的非法买卖枪支行为，有进行刑法评价的必要性。危险犯中的“危险”即是危险行为的实质结果，在价值评判上与实害犯的实害结果具有等价性。非法买卖枪支罪的刑事可罚性依瑪在于非法买卖枪支的行为会对公民的生命、财产安全造成重大威胁。未完成的非法买卖行为与最终完成的买卖行为相比，对法益亦造成危险。从非法买卖枪支罪法定刑的设置来看，刑法对于非法买卖枪支犯罪行为的关切超过了很多实害犯。例如，故意伤害罪的起刑点是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而非法买卖枪支罪的起刑点则是三年以上有期徒刑。如果对最终未能完成的非法买卖枪支的行为不作刑法上的评价，显然会轻纵犯罪。最近颁布实施的刑法修正案(九)将利用信息网络发布有关制作或者销售枪支信息规定为独立的犯罪，也反映出立法者认为有必要对非法买卖枪支罪前期的实行行为进行刑事处罚。
其次，非法买卖枪支罪有成立未遂形态的可能性。买卖行为是一个先买进后卖出的过程，并非一蹴而就、瞬间完成，筹措资金、联系上家、付款、收货、联系下家、出货、收款皆是买卖行为的组成部分，从着手实施到完成要经历一定的期间，行为完全可能在买卖完成之前的某一阶段被终止，因此非法买卖枪支行为就有可能成立犯罪未遂。
2.非法买卖枪支罪既、未遂的具体认定
犯罪未遂形态可以发生在行为着手之后、犯罪既遂之前的任何时间点。对于已着手实行的犯罪，确立了既遂标准，就能准确判断犯罪未遂。本罪的着手时间应如何理解？笔者认为，应以行为人与上家达成买卖枪支的合意时作为认定着手的标准，因为达成买卖枪支的合意意味着买卖枪支行为实质性启动。对于得逞的标准，实务中和学理上常根据犯罪行为不同的表现形式，分别以是否发生侵害结果、行为是否实施完毕、是否出现法定的危险状态作为判断依据。[7]抽象危险犯的“危险”属于一种法律拟制，是否发生侵害结果、是否出现法定的危险状态并不适合作为认定非法买卖枪支罪既遂的标准。抽象危险犯的构成要件行为实行终了，当然可以视为法律拟制的抽象危险状态已经形成，构成要件行为是否实行终了可以说是判断抽象危险犯的既遂形态最直接、最简单的标准。
但是在现实中，非法买卖枪支的行为人往往不是在交易进行时，而是在交易完成之前或者是部分交易完成后被公安机关抓获，并同时被查获大量待售枪支，而已售出的枪支往往很难寻获，取证较为困难。如按买卖枪支行为实行终了作为既遂的标准，对以出卖为目的非法购入枪支的行为一律以非法买卖枪支罪未遂处理，则会出现对非法买卖枪支犯罪打击不力的问题。此外，这也可能造成同一案件中非法买卖枪支罪既、未遂并存的情形，给司法造成困惑。
抽象危险犯的设立具有针对性极强的价值0标，主要为提前保护法益、控制重大的人为风险。笔者认为，为了对公共安全提供更加提前和周全的保护，抽象危险犯中法律拟制的“危险”何时视为已经成就，应从对社会风险防范的有效性出发，综合考量立法目的、当前的犯罪形势、宽严相济的刑事政策等因素来确定。我国历来对枪支的控制极其严格，目前社会安全形势不容乐观，特别是还存在着恐怖犯罪的威胁。非法买卖枪支的行为刺激了枪支的非法流转，对公共安全有着极大潜在的风险。刑法设立非法买卖枪支罪，旨在打击枪支非法流通环节中的买卖行为。
笔者建议，行为人着手实施了非法买卖枪支的相关行为，只要枪支实际进入到非法流通环节，就应视为对刑法第一百二十五条第一款所保护法益的危险已形成，构成非法买卖枪支罪的既遂。对于以出卖为目的非法购入了枪支的行为人而言，枪支已从上家实际流转至下家，下家的非法购买行为使枪支得以实际进入到流通环节，非法购买枪支的行为已经是枪支后续非法流转环节中的一个不可或缺的部分，此时应认定为非法买卖枪支罪的既遂。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
[1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第117页。
[2]最高人民法院案例指导工作办公室：《王召成等非法买卖、储存危险物质案》的理解与参照，载《人民司法》2014年第6期。
[3]陈兴良：“相似与区别，刑法用语的解释学分析”，载《法学》2000年第5期。
[4]最高人民法院案例指导工作办公室：《王召成等非法买卖、储存危险物质案》的理解与参照，载《人民司法》2014年第6期。
[5]【德】卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，第201页。
[6]陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[7]马克昌主编：《犯罪通论》(第三版)，武汉大学出版社1999年版，第495-501页。
|