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【201731070】非法集资犯罪的规制路径
文/韩振兴
一、非法集资犯罪频发的制度原因
非法集资是指违法国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，在国外有时被称为庞氏骗局(Ponzi.
scheme)。在我国刑法中并没有明文规定非法集资罪，这一表述更多是基于理论研究的需要。刑法中涉及非法集资的罪名包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，擅自设立金融机构罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪七个罪名。其中，擅自设立金融机构可视为非法集资的准备行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于非法集资类犯罪的主体罪名；非法吸收公众存款罪属非法集资犯罪的一般法规定，其他四个主体罪名属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。[1]
非法集资犯罪具有涉案金额大、牵涉面广、严重危害国家金融管理秩序并直接侵害广大人民群众财产安全的典型特征，处置不当则极易引发群体性事件并进而影响社会的稳定，相较其他类型的犯罪其社会危害性更加明显。长期以来，我国立法和司法实践对非法集资犯罪的态度是明确的，一直坚持严厉打击的原则。即便如此，此类犯罪依然层出不穷，近年来甚至还有愈演愈烈之势，涉及国民经济的多个领域，已经成为影响经济和社会发展的巨大问题。
在司法实践中，非法集资犯罪有两种主要的表现形式，一种是纯粹在非法目的支配下，巧立名目骗取公众资金；另一种则是民营经济在经营过程中发生资金短缺，虽然有正常的融资需求，但却无法从银行获得资金，而以高息为条件向不特定的社会公众融资并最终构成犯罪。从近年来发生的社会影响较大的非法集资犯罪案件来看，由于普通民众投资风险意识的普遍提高，第一种形式的非法集资犯罪成功的概率以及发案率均明显降低，已经不是此类犯罪的主流。相反，民营经济在经营过程中因资金链紧张而被迫绕过银行向社会融资，进而引发犯罪的却不在少数。本文即以后一种情形为出发点和落脚点讨论非法集资犯罪的形成原因以及当前对其治理方式的不足，并在此基础上分析非法集资犯罪的规制路径。
改革开放以来，民营经济的崛起为我国经济的快速发展做出了重要贡献。然而，资本是正常经营的血液，我国的民营经济体在经营过程中却长期面临资本短缺问题的困扰。由于“砖头主义”在我国银行界的盛行，银行在放贷的过程中偏向于有固定资产担保的企业，热衷于让资本流向固定资产规模较大的国企。加之近年来我国银行业向国际接轨的改革而形成的放贷审查标准保守化倾向，对民营经济的贷款申请层层设防，民营经济向银行融资的正常渠道被进一步收紧。
与民营经济长期资本短缺形成鲜明对比的是我国居民源远流长的储蓄意识和传统，而改革开放带来的经济快速发展也在民间积累了巨额的社会财富。但受制于较低的银行利息、股市的高风险、国家对房产市场严格的宏观调控等因素，民间资本因投资渠道不畅而存在明显的过剩。为抵消通货膨胀对资本贬值的影响，民间资本有迫切的投资保值、升值要求。因此，对于民营经济而言，将融资渠道扩展到民间资本，可以越过银行苛刻、繁琐和低效的审查程序而尽快获得其经营所急需的资金，是一个现实和可行的选项。与此同时，闲置的民间资本也希望在银行存款利息之外寻找一条更加稳妥和高效的升值途径，而直接向企业投资往往会带来较高的利息回报。就是说，资本供给与需求之间的不平衡是非法集资行为频发的重要原因，民营经济越过银行而直接面向民间资本进行融资具有一定的必然性。然而，经营毕竟有风险，民营经济的经营失败容易损害投资者的利益，一旦民营经济经营出现困难或者失败，可能使投资者所投入的资金血本无归，进而引发影响社会稳定的群体性事件。同时，越过银行的直接融资分流了大量的居民储蓄，造成资金在银行外的循环，使得大量资金脱离于国家金融渠道和政策监管之外，削弱了国家宏观调控的效果，同时混乱的利率也扰乱了金融秩序。
二、对民间融资以抑制为主流的法律体系
在市场经济条件下，资本是一种稀缺的资源。从提高民间资本运作的效率出发，好的法律制度应当着眼于在民营经济与民间资本之间搭建顺畅的桥梁，将资本配置到最有效率的地方。同时，资本的配置又需要明确合法与违法、犯罪之间的区别，便于国家依法、有效地对融资活动进行监管，以避免金融风险。虽然我国法律并不禁止民间融资行为，但现有法律对民间借贷一直采用重点规制的原则，规制的重点主要集中在严禁非法集资、高利转贷和非法经营等行为，防止出现庞氏骗局，维护金融秩序和社会稳定等方面。[2]然而，在合法的民间借贷与非法集资犯罪之间存在广阔的灰色地带，现行刑法及司法解释并没有在它们之间划一个明确的界线。实践当中的非法集资犯罪，多是在投资款不能按时还本付息的情况下由投资者向公安机关报案而引发。此时，由于大部分资金已经无法挽回，投资者往往具有严惩集资者的强烈愿望，处置不当极易形成群体性事件；而部分司法机关出于社会稳定的需要，亦往往毫不犹豫地动用刑罚处罚。实际上，在我国当前对非法集资的治理手段中，有过度依赖、迷信刑事手段的倾向，刑事处罚的边界被不当扩张。然而，近年来非法集资犯罪愈演愈烈的现象证明刑事打击的效果并不理想，值得反思。
(一)刑事处罚的越位与功能异化
非法集资犯罪是法定犯，是法律制造出来的犯罪，其“行为的恶性不是与生倶来，而源于法律的禁止性规定”。[3]因此，法律规定的价值取向是区分此类行为罪与非罪的重要标准。从立法沿革来看，我国对非法集资犯罪的规制，经历了从行政法规到附属、单行刑法，再到刑法明文规定并辅之以司法解释的过程，非法集资犯罪是伴随着社会经济的发展而被逐渐纳入到刑法体系当中的。立法的沿革实际上
也清晰地展示了国家对非法集资活动持续加大管制、不断从严打击的态度。
以发案率最高的非法吸收公众存款罪为例，该罪的立法目的在于维护存款特许经营制度和规范金融市场秩序。依刑法和相关司法解释的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。为实现对非典型集资行为的有效处置并维护社会稳定，司法实践中存在扩大化地解释“公众”、“存款”等概念的倾向，导致了不区分吸收资金目的，也不区分是否造成严重后果而对非法集资行为适用非法吸收公众存款罪来打击的现象。此外，司法解释除列举了十种非法吸收公众存款的典型行为，还有“其他非法吸收资金的行为”这一兜底条款，这导致司法实践中呈现出将非法吸收公众存款罪“口袋化”的状态，除了单纯的诈骗行为适用集资诈骗罪，涉及股票、债券等特定犯罪对象的适用擅自发行股票、公司、企业债券罪外，其他多数非法集资行为几乎都可以被纳入非法吸收公众存款罪的处罚范围。
从当前的金融管理体制来看，非法吸收公众存款犯罪多发的原因在于民营经济通过正规渠道从银行获得资金困难重重，在此情形下其经营者被迫铤而走险转向民间，面向社会公众募集资金，并通常以高额利息为条件作为加快筹资的方式。非法吸收公众存款罪在根本上反映的是资本的供需矛盾。但由于立法和司法实践过于强调对金融秩序和届有金融企业垄断利益的保护，刑事处罚的边界不断扩张。这不仅无法将合法的民间融资与犯罪行为有效剥离，最终还降低了民间资本的使用效率。实际上，非法集资愈演愈烈的多发态势表明，国家采用严厉的刑罚规制手段治理非法集资的效果并不理想，也没有为民间金融的合法化预留空间。
(二)宽松的入罪边界
犯罪构成要件是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。经过司法解释的完善，非法集资类犯罪的构成要件是较为清晰的。然而，部分非法集资类犯罪的构成要件并不合理，从而降低了该类犯罪的入罪门槛。主要表现在：第一，构成非法集资犯罪要求犯罪主体向不特定的社会公众集资，由此可见，向特定社会公众集资的行为是合法的民间借贷。[4]然而，特定与否本身即是一个开放的概念，在一个人际交往频繁多变的社会，“特定”与“不特定”之间并非泾渭分明，这直接导致集资行为在合法与犯罪之间不易区分。实际上，即便在明显且容易区分的情况下，也未见将向特定人的集资从非法集资犯罪总额当中扣除的司法实践，而扣除与否不仅影响量刑，甚至也会影响罪与非罪。在集资数额和集资社会公众数量完全相等的情况下，朋友圈大的相对于较小的可能会有巨大的优势，因为其面向的社会公众可能被认定为“特定”而不构成犯罪，这会破坏“同样案件同样处理”的正义原则。第二，由我国当前刑法和司法解释的规可知，非法集资犯罪行为人的主观方面均为故意，但对犯罪目的没有明确的要求。这样规定会将以满足企业经营活动资金需求为目的而实施的低风险融资行为犯罪化，扩大了非法集资犯罪的犯罪圈。实际上，在充分竞争的市场经济当中，企业的经营失败无法完全杜绝，加之民营经济面向民间资本进行融资是现实所需，因此若侧重以未经有权机关批准而向不特定社会公众集资的外在行为，或者以投资款不能返还的危害后果来决定是否施加刑罚处罚，则难以反映集资行为人的主观恶性，也难以反映出此类犯罪对国家金融秩序的侵害程度。第三，依现行的法律规定，非法集资犯罪都侵害了国家的金融秩序，对该类犯罪的处罚不以实际造成投资者的实际损失为构成要件，亦不考量吸收公众存款的行为人是否具有合理的资金需求。因此，即使只实施了未经批准而向不特定社会公众吸收资金的行为，尤其是将吸收而来的资金真正运用到利益回报率较高的产业且投资人实际获益时，对此类行为按非法集资犯罪进行处罚也是符合当前法律及司法解释规定的。同时，在集资者真正将所获资金投入到生产经营的情况下，若经营失败，投资者的资本无法返还时，由于投资者具有严惩集资者的强烈愿望，为维护社会稳定，司法机关一般会选择对集资者施加刑罚处罚。司法实践中，对非法集资者惩罚与否，往往取决于非法的集资是否及时返还而不是集资活动是否经有权机关批准而侵害金融秩序。关于非法集资的法律规定与司法实践之间存在逻辑上的矛盾，造成了法律效果与社会效果之间的矛盾与困境，也使得案件的裁判结果难以完全获得公众的认同。
依刑法规定，除极少数有限的私人、企业之间的融资借款外，大部分的民间融资行为都可以被纳入刑法的“射程”之内，这不仅与刑法的谦抑品格不符，也增加了民营企业经营者在融资过程中的人身自由风险，稍有不慎即可能面临牢狱之灾。实际上，若民营企业面对资金困难又无法向银行融资的情况下，直间选择破产既不符合资本运作的效率原则，长远来看也不利于经济发展。刑事处罚关于非法集资犯罪边界的不确定性，不仅压缩了合法民间融资存在的空间，也加剧了民营企业的融资困难。
三、规范与打击并举是规制非法集资犯罪的有效路径
由民营经济的融资难和民间资本过剩这一矛盾以及当前我屆银行业的垄断特性共同决定，对民间融资以压制为主导的法律体系堵塞了民营经济与民间资本之间的流通渠道，进而影响了民间资本的使用效率。从世界范围内来看，对于民间融资，在分清其性质的基础上区别对待，加以规范和引导，同时对构成犯罪的行为依法施加刑罚处罚才是主流。这样既能缓解民营经济的融资难，又可以有效地降低非法集资类犯罪的发生。就我国当前关于非法集资的规制方法而言，尚有以下几个方面需要完善：
(一)纠偏刑事政策，回归谦抑品格
我国刑法从诞生之初就将对国有经济和国有财产的保护作为重点，金融领域的刑事立法也以坚持和捍卫国有金融的垄断地位和垄断秩序为重要目标。由近年来法院审理的社会影响较大的非法集资案件可见，一直以来我国对非法集资都保持高压态势，对非法集资行为的惩治也极为严厉。但刑法严惩非法集资活动的预期设想与非法集资犯罪频发之间的现实反差，值得反思。事实上，我国对金融活动的管理是以维护金融监管秩序，保障银行系统对融资行为的行政垄断地位为目的的，奉行“国家本位”的管理模式，而忽视了民间资本强烈的保值、增值的现实需要。由上文所述，民营经济越过银行直接向社会融资是多种因素综合作用的结果，有其必然性。国家对待集资行为的保守理念与抑制方式不但没能从根本上减少此类犯罪，反而正是非法集资案件在我国频发的重要原因。
我国近年来的经济发展状况表明，经济的发展水平与民间融资的活跃程度存在一定的正相关性，民间融资与正规金融在一定程度上存在共存和互补的关系。从世界范围来看，民间融资从地下走向地面、由非法走向合法是大势所趋，刑法关于非法集资的价值取向也应当进行相应的调整，否则即不能适应社会发展的需要。我国法律体系应该为民间融资的合法化预留相应的空间，特别是刑法在规制非法集资行为时必须进行必要的限缩，保持一个合理的限度。刑法过早过严介人非法集资，既违背了刑法谦抑性原则，也有悖于主客观相统一原则。从刑法的规制效果看来，非但不能有效遏制非法集资行为，还不利于保护正常的市场经济秩序。在运作过程中将正常的经济风险加之到集资者身上，加重了市场参与者的责任。因此，对刑法的规制有必要予以适度限缩，慎重对待民间融资，谨慎将民间融资纳入刑法规制的范畴，尽可能限制刑法的干预范围，保持刑法的谦抑性。在条件成熟时有针对性地制定行政法规，以法律文件的形式确立正常民间融资的合法性地位，同时“对那些由于从正规渠道得不到资金而误入歧途的，应该在处罚的同时，还要切实解决现行金融体系中存在的各种问题，努力扩大对社会合理资金需求的供给”，[5]以求从根本上遏制非法集资犯罪。
(二)重构非法集资犯罪的构成要件
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和打击犯罪。[6]事实上，需要用刑法手段制裁的是集资者虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为。为限缩非法集资犯罪的处罚范围，给合法的民间融资留下足够空间并体现对国家金融秩序的保护，其犯罪的构成要件可以考虑作以下改造：第一，将非法集资犯罪改造成为目的犯，并区分资金的使用性与侵占性。主客观相统一是重要的刑法原则，行为人的主观恶性是定罪和量刑的重要依据。对于集资案件的性质，应当从集资者的目的出发来进行判断。只有集资者将所集资金用于正常经营之外的投资、转贷运营谋利等高风险领域时才构成犯罪，而吸收资金用于正常的、回报稳定的生产经营的则不宜作为犯罪来处理。非法集资犯罪都侵害了金融秩序，本质上是非法从事金融业务的行为。然而，金融行为的运作典型特点是吸收资金用于投资或转贷谋利。如果集资人基于自身的生产经营需要而向不特定社会公众集资的，由于其目的并非用于投资或转贷谋利，所以不宜认定为非法集资类犯罪。实际上，将集资款用于正常生产经营还是投资或者转贷也是集资者主观恶性的重要体现，将集资款用于生产经营的，其主观方面恶性不高，运用刑罚处罚的必要性也相应不足。第二，改变以集资对象是否特定作为区分罪与非罪的标准，改从筹资的内在属性和筹资基础加以综合判断。由于人际交往范围的不同，仅以集资的对象是否特定来区分罪与非罪容易导致同案不同罚的现象，也影响了犯罪构成要件对犯罪行为的类型化功能。非法集资与合法的民间借贷在筹资内在属性和筹资基础等方面存在明显不同。主要表现在：非法集资而来的资金多被用于高风险运作并且回报一般难以保障；而民间借贷的款项绝大多数有明确的投资去向，抛开无法避免的的经营风险不论，只要经营顺利则投资回报有一定程度的保障。第三，提高非法集资行为入罪的门槛，降低处罚的力度。依现行规定，个人非法吸收公众存款20万元以上、集资诈骗10万元以上即构成犯罪，集资诈骗100万元以上的可以判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑。然而，过于严苛的规定对法律本身也是一种伤害。过低的入罪门槛和过重的刑事处罚使得投资者在投资时盲目自信。
资本的高效运用与其安全性之间存在固有的紧张与冲突，过分强调其安全性而忽视效率，不仅与资本的本质相悖，也不利于国民经济的健康发展。我国当前非法集资犯罪高发的背后是金融体制的病态和法律治理的困境，治理非法集资犯罪必须探索改革金融体制，构建社会综治防控体系，形成预防和打击此类犯罪的长效机制。实践证明，民间融资是正规金融的有益补充，在推动民营经济发展中具有不可替代的重要作用，其逐渐合法化也是时代潮流。对民间融资一味地抑制与打击，不仅难以达到预防和减少非法集资犯罪的预期效果，还使民营经济的融资成本进一步上升，并催生了高利贷、暴力逼债等一系列违法犯罪。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，要从根本上减少非法集资活动，要依靠良好的社会政策，最终需要投融渠道的顺畅对接。因此，与其固守对民间融资的抑制态度，不如给正常的民间融资以合法性地位并加以规范和引导，调整国家金融政策并进而构建多层次的融资市场，将民间融资由“地下”转为“地上”，以更好地满足民营经济的融资需求。
（作者单位：中国海洋大学法政学院）
[1]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。
[2]岳彩申：“互联网时代民间融资法律规制的新问题”，载《政法论丛》2014年第3期。
[3]屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”，载《法学研究》2000年第4期。
[4]赵秉志、万云峰：“非法吸收公众存款罪探讨”，载《人民司法》2004年第2期。
[5]李忠峰：“打击非法集资，需强监管重疏堵”，载2013年5月7日《中国财经报》。
[6]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
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