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【201728097】中德刑事诉讼法学高端论坛综述
文/张益南 邵俊
2017年9月13日，由国家“2011计划”司法文明协同创新中心主办、中国政法大学诉讼法学研究院协办的“中德刑事诉讼法学高端论坛”在京顺利召开。来自德围高校与实务部门的八位代表、国内专家学者以及参会的其他人员、博士生、硕士生共约50人参加了此次论坛。
在论坛开幕式上，中国政法大学终身教授、司法文明协同创新中心学术委员会主席陈光中先生、司法文明协同创新中心联席主任、中国政法大学张保生教授以及德国慕尼黑大学许乃曼教授分别致辞。后会议围绕“公正审判与认罪协商”主题，展开学术交流，其综述如下。
一、公正审判
(一)中方对“公正审判”的探讨
1.关于“公正审判”内涵问题
陈光中教授指出，《联合国人权公约》中关于“公正审判”的内涵主要是审判程序的么、正，具体包括无罪推定、人人平等、审判独立、有效辩护、不被强迫自证其罪、有权聘请翻译、被告人有权询问证人、有权申请复审、一罪不再审等一系列原则。但结合中国的现实情形来看，公正审判的内涵要从实体与程序两方面结合起来解读。
西南政法大学的孙长永教授进一步做了阐述。他认为，就我国的立法而言，主要是从程序与实体结合的角度来应用“公正审判”的概念。2012年修订的《刑事诉讼法》有两个条款出现了“公正审判”的表述：(1)第227条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；……(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”(2)第242条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：……(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；……”根据上述规定，在司法实践中，二审法院可以一审“程序违法”违法为由撤销原判、发回重审，而不论案件的实体裁判结果是否正确；但在申诉程序中，申诉人不仅要提出程序违法的具体事由，而且还要说明该程序违法事由可能导致案件实体裁判出现错误，法院才有可能启动再审。
中国政法大学杨宇冠教授在点评中也明确提出，在对公正审判问题的分析前，应当廓清对“审判”一词的理解，它不单纯包括案件实体方面的庭审，也包括对程序问题的判断、对事实问题和被告人是否有罪的判断以及量刑幅度等多重内容。中国政法大学汪海燕教授在点评中提出，在实现公正审判这个问题上，推进以审判为中心的诉讼制度改革应当是立体化、多层次的改革，讨论审判中心并不仅仅限于技术层面，还有体制上保证审判权、检察权独立行使。
2关于庭审实质化问题
(1)庭审实质化的宏观论述
孙长永教授认为，庭审实质化改革以促进公正审判为目标，目前中国庭审实质化改革进步有以下几个方面：第一，根据集中审理原则的精神，庭前准备程序得到充实；第二，贯彻非法证据排除规则，细化了排除非法证据的标准和程序；第三，立法完善了证据调查程序；第四，贯彻有效辩护原则，律师辩护权得到进一步的加强；第五，普通民众参与刑事审判受到重视，出现了多种不同的参审模式。第六，根据程序公开原则的精神，强化当庭认证、当庭裁判和裁判文书的说理；第七，贯彻疑罪从无原则，一些指控证据不足的刑事案件获得无罪判决。但另一方面目前的庭审实质化仍然存在不足，主要表现为没有确立直接言辞原则，辩护人参与率低，非法证据启动调查程序难、认定难、排除难，关于法庭上证据调查程序的规定不完全符合公正审判的要求，在一些重大、复杂案件中合议庭仍然没有独立裁判的权力。
中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员提出，庭审实质化是“以审判为中心的诉讼制度改革”的核心内容，是对刑事冤错案件等现实司法问题的回应，对于保障被告人的公正审判权具有基础性意义。根据出台的相关文件，她总结归纳出目前我国庭审实质化改革主要包括完善庭前会议制度、严格排除非法证据、规范法庭调查程序、完善当庭宣判和裁判文书说理制度、保障律师执业权利、推进案件繁简分流以及建立法律援助值班律师制度等八个方面。
(2)关于直接言词原则与证人出庭问题
陈卫东教授认为，直接言词原则既能确保庭审实质化，发挥审判职能的核心作用，又能对审判前程序起到倒逼作用，促使侦查、审查起诉程序规范化运行。同时陈卫东教授提出三个方面的改革以实现直接言词的庭审模式：第一，限制笔录证据在庭审中的作用。笔录证据在法庭举证、质证中无法查明真实性，因此原则上应当规定笔录证据不具有证据资格；第二，改革现阶段的案卷移送制度，引入作为充分质证为前提的证据开示制度；第三，完善证人出庭作证制度并构建有利于真实发现的交叉询问机制。当前，我国证人出庭作证率仍然很低，被告人质证权未得到充分保障。对此陈卫东教授分析认为，其一，证人主观上存在“厌诉”思想，担心受到打击报复；其二，刑事立法中涉及证人出庭作证的内容可适用性不强；其三，检察官担心证人出庭翻证，导致指控证据不足或相互矛盾，不愿意证人尤其是控方证人出庭；其四，法官出于各种诉讼利益的考量，如维持审前证言笔录的稳定性以确保庭审程序流畅进行，降低办案量，影响考核等，从而对证人出庭抱有排斥态度。
陈光中教授指出，证人出庭不仅是为保证法庭查明事实真相的目的，同时也存在独立体现社会公平正义的价值。但中国刑事案件的庭审中，证人出庭率一直很低。对此，陈光中教授主张从三个方面进行完善：第一，合理规制证人应当出庭的情形，即规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证人有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响的证人应当出庭、可能判处死刑或者有重大社会影响案件中的重要证人应当出庭。同时删除刑事诉讼法第190条关于允许当庭宣读不出庭证人证言笔录的规定，并设立必要的合理例外；第二，改进亲属拒绝作证制度，即规定完整的亲属免证特权，将亲属证人免于作证的权利扩展到整个刑事诉讼程序，并且明确亲属免证是指免受强迫作证，既不排斥其自愿作证，也不排斥其作有利于被告人的证言。第三，修改伪证罪的规定，一方面，伪证罪需与庭前证言脱钩。根据直接言词原则以及“事实证据调查在法庭”的要求，对证人证言的审查和判断应在庭审阶段，证人在庭审阶段提供的虚假证言对于案件的裁判有直接的影响，因此应当将伪证罪用于规制和惩罚法庭上的虚假证言。另一方面，用于规制和惩罚虚假庭上证言伪证罪应当以故意为前提。
中国的伪证罪应当只限于在法庭上故意作出虚假证言的行为，而不适用于庭前证言。这样才能把证人从真言假说两难的牢笼中解脱出来，敢于在庄严的法庭上如实陈述并接受控辩双方的质证，以利于法庭判明案件事实真相，并让当事人特别是被告人感受到庭审程序的公正。
四川大学龙宗智教授认为，目前我国刑事庭审中的人证调查，虽然采用了控辩方发问的格局，但未能采用交叉询问的技术规则。这主要原因一是现行庭审模式难以发展出较为发达的证人询问技术且询问主休技术能力有限；二是交叉询问制度设置的前提条件有欠缺。三是中国刑事诉讼中审前案卷对庭审的强大作用。他建议：第一，在当前完善庭审规程过程中，基本维持原有的禁止诱导规则，但作一定调整，主要是适当放宽禁止诱导询问规则，列明若干例外的方式处理。第二，关于证人作证后归纳发表质证意见制度，他认为作证人在作证后一般应让其退庭，再由控辩双方发表质证意见。当应当允许合议庭根据审判的实际情况，允许作证人不退庭即要求控辩双方发表质证意见。第三，在对被告人进行发问时，被害人暂时回避。第四，需要对诉讼代表人的法庭陈述和调查作出具体规定。
(二)德方对“公正审判”的探讨
1.关于实质真实问题
许乃曼教授认为，实质真实是基础性的原则，公正审判原则是实质真实的下位原则。他论证了发现实质真实的三重必要性：第一，从刑法条文的结构而言，刑罚的设立是防止犯罪行为的发生，因此处罚无辜者不仅不公正并且无意义；第二，即使是同类犯罪行为也要结合具体的证据与案件情节来进行判断，而非“示例性”处罚；第三，罪责刑应当相适应，不应当予以过度处罚。同时，他认为关于公正审判的内涵可以为实质真实所涵盖，如《欧洲人权公约》中五项关于公正审判的具体权利均可以从实质真实原则中推导出。因此作为替代他建议将公正审判的概念解读为程序平衡，即辩方成功阐明看法并被倾听的实际机会，并以辩方享有更为优越的阅卷权为例阐释建立程序平衡的重要性。他提出应当通过防止法庭提前了解侦查案卷或提高辩方案卷材料的影响力来确保实质真实的发现和程序平衡的改善。在公正审判的具体化方面，许乃曼教授指出证据禁止问题，并以诱惑侦查为例，得出国家以符合公正审判的方式应对刑事追究机关违法法律的情形，必定导向不同结果的结论。
德国奥斯纳布鲁克大学葛祥林教授指出言辞审理原则的必要性。他认为，对于真相我们只能尽可能达到客观，接近客观真实。但同时在寻求客观真实时可能会出现认知障碍，导致真相本身无法还原。因此这就产生审理的必要性，如果没有审理的过程，要缩小误解几乎是不可能的。所以一直以来德国刑事诉讼坚持言辞原则是不可被取代的，只有经过法庭的举证、质证环节，才能拂清认知障碍，尽可能还原或缩小与真相的差距。同时，对于法官的庭前阅卷是否会形成预断的问题，葛祥林教授认为，任何事都需要先前的了解，法官的先前了解由阅读卷宗而产生，先前了解非常重要且宝贵，它将有助于法官庭审准备和审理，通过卷宗了解大概案情，进行起诉审查，判断证据的稳定性以及是否存在缺漏，然后通过庭审的质证，来最终达到还原事实真相的可能。
2.从判例视角分析
德国联邦最高法院法官、莱比锡大学教授莫斯巴赫以德国联邦最高法院的判例为视角从三个方面对公正审判原则展开论述。首先关于公正审判原则的基础。联邦最高法院在1964年、1969年以及1971年的几个判例中都分别引用或推导出公正审判原则，自此大量判例中将公正审判作为检验诉讼程序的试金石。其次，联邦最高法院的判例中关于公正审判原则的主要内容包括提示和告知义务，尊重被告人的主体地位、禁止国家机关欺骗和其他误导性的行为以及有效辩护的保障。最后，关于违反公正审判原则的后果。原则上违反公正审判原则的行为都被视为是程序上的法律瑕疵，但有几种特殊情况：一是德国法上证据使用禁止及其正当例外；二是部分违反公正审判原则的联邦法院在判例中选择的是从法律后果进行限制；三是在极端情况下可能将违背公正审判原则的情形视为存在诉讼障碍。
3.从辩护方视角分析
德国帕绍大学法学院博内尔教授基于辩护方的视角探讨了公平原则的真实心理基础及其法律根源。他认为真实是公正的前提，公正审判的准则标准可以分为三组：第一是审判框架条件，包括审判应根据相同的规则作出裁决、公正的法官、诉讼过程和结果需要符合伦理道德规范以及法官与被告的互相尊重；第二是被告对审判的掌控，具体指被告应在诉讼中参与发表意见、被告人享有上诉及申诉的权利；第三是判决的准则，即得出判决的方式必须“准确”，判决是客观且高质量并有合理解释以让被告对判决结果产生强烈的信任，提高被告对判决内容的接受度。
二、认罪协商制度
(一)中国的认罪协商制度
目前，试点明确认罪认罚从宽制度适用于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件。同时，要求规范审前程序，侦查机关、检察机关应当履行相应告知义务；简化审理程序，对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，可以适用速裁程序；落实量刑从宽，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议；完善法律援助制度，在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师等等。
四川大学左卫民教授指出，试点办法偏重程序法的价值倾向，没有规定全面、具体、细致的实体从宽规则，应引起足够的重视。认罪认罚从宽制度改革应致力于解决被追诉人认罪认罚却得不到适当、有效从宽处理的实践难题，因此，这一改革应主要从实体法层面着手，明确认罪认罚后从宽处理的具体规则；在程序法方面则应完善认罪认罚从宽案件审理的程序构造，更好地保障实体从宽的实现；相应地，要防止相关改革设计与相关举措过度追求效率。
清华大学张建伟教授认为，认罪认罚从宽制度对无辜者可能存在一定风险，迫使其在证据不利的情况下违心承认自己没有犯过的罪，用认罪认罚来换取“从宽处理”，法院不再坚持实质真实发现原则，不利于防止冤假错案的发生，也不利于冤假错案的纠正。因此，如何保障口供的自愿性和犯罪嫌疑人、被告人的权利成为这一制度在法律正当程序标准考量中的关键。他主张中国实行辩诉协商制度，应当配套建立强制辩护制度；对于认罪的后果，有关机关负有告知义务；庭审避免“走过场”，保证刑事诉讼法确定的定罪标准；强化司法透明度，防止辩诉交易成为有权势者的游戏。
中国政法大学李本森教授认为，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼的全过程，其程序性和实体证据的规范性适用是保障该制度有效运行的关键。在完善认罪认罚的程序性证据方面，应赋予认罪行为的独立证据地位，建立认罪自愿性听证规则；完善基于认罚的控辩双方的量刑合意的证据，在改革刑事具状书的基础上，实施规范统一的认罪量刑协议书模板，固定认罪和认罚的程序性证据基础。在实体证据上，应当在坚持高阶事实证明标准的基础上，适当简化证据的证明要求，提髙认罪认罚案件的办理和审理的效率。
浙江大学胡铭教授和清华大学易延友教授着重探讨了律师的有效参与问题。
中国政法大学卞建林教授认为，中德在认罪协商与职权主义的冲突协调上面临相同难题，因而中国认罪认罚从宽制度可以参照德国经验调整改革方向。要进一步明确认罪协商中的参与主体之角色，“认罪认罚”是犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼主体参与诉讼程序的理性选择之一。通过对被告人答辩自愿性的审查、答辩能力的判断、是否理解指控的判断、是否理解有罪答辩可能产生后果的判断、是否理解自己放弃之权利的判断、答辩之事实件基础的判断，以保障被告人有罪答辩的自愿性、明知性和明智性。同时，进一步简化认罪后所适用的诉讼程序。对于符合要求的轻微刑事案件可以探索类似德国处刑命令的书面审理，进一步完善程序分流，提高诉讼效率。
中国政法大学岳礼玲教授认为，对抗式的完整的审判程序正在消失，越来越多的国家建立起鼓励犯罪嫌疑人作有罪答辩和放弃完整审判程序的法律体制。但是，辩诉交易的兴起对于辩护权和无罪推定原则形成了挑战。因而，她建议实体方面禁止部分重罪使用辩诉交易，在罪名上禁止交易，并对交易的量刑优惠幅度给予限制；程序方面重视法律援助制度，增加谈判过程透明度，保障有罪答辩的自由性。
中国政法大学顾永忠教授认为，认罪协商是世界发展潮流，当然也要讲求公正审判原则，但是需要作出平衡，在守住公正底线的基础上适当变通贯彻。他建议参考域外经验，明确认罪与否是被告人享有的权利；不认罪的案件要严格贯彻庭审实质化；要为参与协商的被告人配备高水平的律师。
陈光中教授指出各种观点本质上涉及公正与效率的价值选择，两，有统一也有矛盾，应当因地制宜地保持价值平衡。一般而公正优先，公正是法治的生命线，但必须兼顾效率。他还以“100—1=0”的形象比喻来强调在推进公正审判和认罪认罚从宽制度过程中，必须将防止冤案放在首要位置，在冤案问题上决不能让步。
(二)德国的认罪协商制度
1.发展与现状
德国布塞留斯法学院霍劳尔教授介绍了德国认罪协商制度的发展历程。其大致可以梳理为四个阶段。第一个阶段，刑事协商现象自上世纪70年代起逐渐形成一种游离法律之外的更快终结刑事程序的工具，开始广泛运用于经济犯罪、环境犯罪和税务犯罪等在证据收集上存在困难的案件。第二个阶段，上世纪90年代后，由于认罪协商饱受争议，德国联邦最高法院刑事法庭通过1997年和2005年两个重要判例(BGHSt
43,195;50,40. Gro?er Senat)原则上承认了认罪协商的容许性，但最高法院开始试图对实践中的认罪协商进行一定的限制：认罪协议必须在所有诉讼参与人的参与下在公开的审判程序中达成；基于协议的判决仍需要遵循量刑的一般规则；被告人原则上可以自由地提出法律救济。第三个阶段，2009年德国联邦议会通过《刑事程序中的协议规范法》(BGBl.
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S.2353)，正式将认罪协商制度纳入《刑事协议法》。第四个阶段，2013年德国宪法法院作出原则性判例，确认认罪协商制度的合宪性，但对立法者课以高度关注和持续改进的义务。宪法法院认为协议合法性的保障在于“确立透明、公开以及对与协议相关事件的完整记录”；法律需要通过法律救济对协议实现“全面”监督，不得根据新法之前达成的协议放弃法律救济。
目前德国《刑事诉讼法》以第257c条作为核心，第160b条、第202a条、第212条、第243条第4款、第257b条、第273第1款、第302条第1款为补充，对认罪协商制度作出了较全面的规范。主要内容包括：协商主体主要是法官和被告人；协商以有罪供述为前提；协商标的只能是能构成判决及其附属裁定内容的法律后果，不能是有罪宣告以及矫正和保安处分；参与认罪协商的被告人原则上仍享有提起法律救济的权利；等等。
2.观点争鸣
随着认罪协商制度的发展，刑事协商制度与职权主义之间的冲突成为德国理论界和实务界争议的焦点。与会的德国刑事法专家对于该制度的态度各不相同。
德国慕尼黑检察院总检察长聂泽尔对德国现有的认罪协商制度予以充分认可。目前德国法院内部存在一种减少适用认罪协商的趋势，如慕尼黑法院部分刑事法庭的审判长已经明确表示，他们将不再进行任何的认罪协商，他认为这并不是一个好的发展趋势。首先，他总结自己的检察实务经验，认为认罪协商制度对于缺乏证明手段的恐怖主义犯罪等疑难案件是非常必要的。其次，他认为相比于传统诉讼模式，协商式诉讼模式中的被告人对于诉讼结果有更多的影响力。再者，现有的法律保留了罪责原则、人的尊严以及自我负责原则、依职权查明案件事实真相的原则、禁止向被告人施加非法压力以胁迫其达成认罪协商原则，这些原则足以保障被告人的基本权利。最后，诸如协商过程缺乏透明度，量刑结果难以让人理解接受等质疑都已被2009年《刑事诉讼法》修正案及其新进的发展所淡化。
德国布塞留斯法学院霍劳尔教授对于认罪协商制度持鲜明的反对态度。他认为认罪协商严重动摇了德国刑事诉讼追求实质真实的根基。为查明实质真实而进行的、受严格证据规则约束的证据调查，被诉讼参与人之间由诉讼经济驱动的非正式约定所取代，约定的结果很大程度上取决于当事人的谈判能力。这就必然导致法院自行调查缺位，沦为对侦查案卷结果的简单确认。从具体的诉讼制度出发，旨在缩短程序的协商与职权调查原则、直接言词原则、审判公开原则、无罪推定以及不被强迫自证其罪原则等几乎所有重要的刑事诉讼原则相冲突，这些原则恰恰是奉行职权主义的德国刑事诉讼的基础。
许乃曼教授认为把刑事协商建立在合意原则基础上的尝试是错误的，因为刑事协商中不但没有真正同意的经验前提一一只是在结构性强制下的屈服，而且即使存在真正的同意，它也不能在没有实质真实的情况下使判决合法。因此他主张德国认罪协商制度应当以实质真实为基础性原则。进一步而言，协商在刑事诉讼中的容许性关键在于是否能依靠保障措施来充分检验供述的真实性。除了2013年宪法法院判例提出的协商透明化要求外，他认为必须确保辩护人在审前程序中拥有强有力的法律地位，例如对警察询问证人的过程全场录像，以便辩护人可以对书面记录的可信性形成自己的可靠判断；扩展辩方自行调查的权利，以便纠正可疑的侦查结果。
德国帕绍大学法学院博内尔教授认为，在刑事诉讼中，真实与公正是彼此直接相关的，没有罪责就没有惩罚，而没有真实就没有罪责。进一步而言，真实是公正的前提，所以刑事诉讼的核心问题就是对于真实的查明。因此他主张认罪协商不能松懈对查明最大可能的客观真实的追求。同时，认罪协商必须处理好与公正审判原则之间的矛盾，例如避免法官形成有罪预设，保持法院、检察机关和被告人之间的权力平衡。
罗科信律所律师、高级讲师艾克斯坦恩认为，认罪协商的合法性基础不在于协商合意，而在于查明真相。因为法院、检察机关与被告人之间有效的认罪协商不会终止调查，法院只有在查明事实后才能定罪量刑，这与美国直接讨论有罪无罪的问题进而决定是否终止审判是不同的。他主张推行认罪协商有利于落实公正审判原则，被告人可以将认罪作为获得量刑优惠的武器，他的协商应当受到信赖保护。
（作者单位：中国政法大学）
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