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【201725081】适用非法证据排除规则的三重视野
文/刘勇，汪保康
2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)，这是继2010年颁布“两个证据规定”和2012年修正刑事诉讼法之后，非法证据排除规则的又一次里程碑式的突破，要素全面，内容严密，对于准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正具有极大的理论意义和实践价值。如何正确理解适用《规定》，亟待司法机关深度思考、紧迫落实。对此，既有权威的答案，又有多维的视角。要从规则之上透视文本蕴含的价值理念，从规则之内从严抓好《规定》的贯彻执行，从规则之外辩证把握非法取证与侦查策略的法理边界。
一、规则之上：透视文本蕴含的价值理念
非法证据排除规则从其产生之日起，就引发了众多的争议。[1]表面上看，非法证据排除规则似乎束缚了部分司法人员的手脚，让一些惯性思维、经验做法不再管用，甚至通过排除非法取得的具有一定客观性、真实性的证据，使得个别有罪之人逃脱惩罚。实质上，非法证据排除规则决不仅仅是一个办案操作规程，更是一本权利保障书，承载着党和国家保障人权的价值追求，贯彻着关注民意、体恤民情的群众路线，蕴含着程序正义的独立价值功能。司法人员只有深刻理解规则所蕴含的价值理念，才能在司法实践当中自觉贯彻、严格落实非法证据排除规则。
(一)要上升到人权保障的高度来理解规定
非法证据排除规则，是党和国家人权保障事业在司法领域的具体体现。党和国家一直高度重视人权保障事业，2004年将“国家尊重和保障人权”载入宪法，在我国人权保障发展史上树起了一座不朽的丰碑；2012年刑事诉讼法进行了重大修改，将“尊重和保障人权”、不得强迫自证其罪、非法证据排除规则等内容纳入其中，确立了刑事司法惩罚犯罪与保障人权并重的价值目标。[2]在全面推进依法治国的新时代，以习近平同志为核心的党中央始终高度重视人权保障事业，打出了一套组合拳，将人权的司法保障作为重拳出击。党的十八届三中、四中全会提出，“严格实行非法证据排除规则，健全落实非法证据排除的法律制度”。2017年4月18日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十四次会议，审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。将党的政策主张贯彻到司法解释之中，是我国人权保障事业在刑事司法领域的重大突破和集中体现。
(二)要带着关注民意体恤民情的温度来理解规定
非法证据排除规则，通过规范取证行为，依法为公权力与私权利之间划定边界，构筑人民群众的安全防线，在提升司法公信力的同时增强人民群众的安全感、幸福感。习近平总书记深刻指出，“如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障”，他在不同场合多次强调：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”
对普通民众来说，非法证据排除规则，能确保其不会被侦查人员破门而入、非法拘禁甚至刑讯逼供，遭受不必要的侵扰甚至冤屈，保持“半夜敲门心不惊”的泰然状态；对犯罪嫌疑人、被告人来说，在没有受到身体强制和精神强迫的情况自愿供述，侦查终结时所作出的移送审查起诉意见更能让其信服，在法院判决后更能让其认罪服法、接受改造；对可能蒙冤受罚的当事人及其家属来说，非法证据排除规则是重要的权利救济武器。实践证明，刑事冤假错案的发生，几乎都与刑讯逼供等非法取证行为相关，[3]超长时间的羁押讯问、五花八门的刑讯逼供行为大量出现，在给犯罪嫌疑人的精神和肉体造成巨大痛苦的同时，通过非法手段获取的证据也容易导致错误的起诉和审判，给公正司法带来极大的负面影响。[4]党的十八大以来，全国法院已依法纠正了34起重大冤假错案，[5]实现了“迟来的正义”。为了防范此类案例的发生，务必加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全纠错机制。此次规定的出台回应了实践需求、顺应了民心所向。
(三)要从程序正义的价值角度来理解规定
“正义不仅要实现，而且还要以一种看得见的方式加以实现”，广为传诵的西方法读道出了实体正义与程序正义的辩证关系。实体正义表现为让有罪之人得到相应惩罚，让无罪之人免受刑事追诉；程序正义表现为查处犯罪的手段合法、方式得当、步骤合规。程序既有保障实体正义的工具价值，又有独立于实体正义的独特功能，不仅体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、文明程度，是衡量社会公正的一个极为重要的指标。[6]程序的参与性、公平性、自治性以及理性构成了程序价值的基本内容。
《规定》从侦查、起诉、辩护、审判等多方面明确了非法证据的排除程序，从言词证据到实物证据都有细致的规范，多主体参与、全要素规范，充分彰显了程序正义。司法人员要自觉树牢程序正义理念，自觉遵守非法证据排除的规定，依法收集调取证据，不越雷池半步，莫存侥幸心理。如果出现违反规定取证的行为，不仅办案人员会承担相应的法纪责任，而且证据也会基于不具备可采性而被排除，即便该证据是指控被告人有罪的关键性证据。可见，在“惩罚犯罪”与“保障人权”两大价值目标发生矛盾和冲突时，程序正义的天平偏向的是后者。
二、规则之内：从严从实从细抓好《规定》的贯彻执行
本次出台的《规定》，从实体和程序两方面入手，为严格实行非法证据排除规则提供了重要依据，是指导刑事证据制度改革和刑事审判实践的关键性文件。当前，最紧要的是抓好《规定》的贯彻落实，在司法实践中把理念化为行动，将规范融入实务。
(一)依法启动非法证据排除程序
启动环节是适用非法证据排除规则的第一步。《规定》在刑事诉讼法既有规范基础之上，细化和明确了非法证据排除规则的启动程序，其中既有侦查机关、检察机关和审判机关依职权主动开启的纠错机制，又有犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请开启的排除程序。为此，司法人员在适用非法证据排除规则时，可从两个方面着手。
一方面，应鼓励关口前移，尽早依职权发现和排除非法证据。刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这意味着排除非法证据是侦查机关、检察机关和审判机关的共同义务，在刑事诉讼的各个阶段都要严格把关。将问题解决在萌芽状态，阻断非法证据流入刑事诉讼的后续环节，符合实事求是的原则，体现了诉讼效率的要求。《规定》重申和细化了刑事诉讼法的精神，突出强调了侦查机关自行排除非法证据的职责，强化了人民检察院对非法证据的调查核实职能，完善了庭前会议和庭审阶段对证据收集合法性争议的调查处理机制。贯彻落实《规定》，很重要的一点就是办案人员依法履行职权职责，主动发现问题、尽早解决问题。
另一方面，要充分保护诉权，依法受理犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的申请。犯罪嫌疑人、被告人通常情况下是非法取证的受害人，具有排除非法证据的内在动力。因此，维护好、保障好犯罪嫌疑人、被告人的诉权是排除非法证据的关键一招。《规定》特别完善了辩护制度，赋予了犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的权利，明确了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据的基本标准，细化了辩护人查阅、摘抄、复制证据材料的途径，等等。司法机关在适用《规定》时，要依法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利，科学界定受理申请的标准，既要防止不当设置门槛让申请权落空，又要防止当事人滥用申请权而浪费司法资源。
(二)严密核查证据收集的合法性问题
启动非法证据排除程序之后，随之而来的就是要从事实层面对证据收集的合法性问题进行调查核实。从操作实践看，对事实作出准确的是非判断，与对程序本身的严格遵守相比，其难度系数要大得多。为了使非法证据排除程序不走过场，发挥其应有功能，司法机关在调查证据收集合法性争议时，要全面系统地组织审查活动，既要注重形式审查，更要注重实质审查。
从形式审查角度看，可采取查阅卷宗、听取意等方法，重点审查取证程序及其记录形式的合法性，核实取证主体、时间、地点、手段、表现形式等是否遵守了法定的诉讼程序及要求，从中发现疑点、找出破绽，为实质审查提供线索、奠定基础。从实质审查角度看，可采取相互印证、对比分析、逻辑推理、经验判断等方法，审查犯罪嫌疑人、被告人是否遭遇了非法的身心强制，核查出入羁押场所前后有无身体变化及其原因，比对讯问笔录内容与同步录音录像范围是否一致，比对多份供述是否前后一致，核实有无反复以及调查出现反复的原因；审查证人证言、被害人陈述是否在法定地点取得，是否个别进行，是否遭遇了暴力、威胁以及非法限制人身自由等取证经历；审查收集物证、书证的程序是否合法，如果在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明其来源可能影响司法公正的，可依申请视情通知侦查人员或相关人员出庭作证或说明情况，并据此判断其解释是否合理。
(三)公正作出证据合法与否的决定
证据的合法性是证据资格的基本要求，是证据能力的内在属性。证据合法与否和后续的其他审理程序紧密相连，合法性问题不予解决，后续程序便难以展开。[7]因此及时公正解决证据收集合法性争议是庭审顺利展开的首要前提。《规定》从第23条至41条用了大量篇幅明确了审判阶段排除非法证据的程序和方法，体现了以审判为中心的诉讼制度改革成效。在解决证据收集合法性争议中，要切实展现审判的中心地位和法官的中立身份，彰显司法的本质特征。为实现裁判的公正效果，在贯彻执行《规定》时应突出以下几点：
一是用参与机制保证裁判公正。“兼听则明，偏信则暗”，控辩双方的深度参与是实现裁判公正的重要保障。为此，人民法院应及时履行告知义务，在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据；在收到非法证据排除申请书和相关线索或者材料后，应在开庭审理前将复制件送交人民检察院。当符合法定条件时，人民法院应当召开庭前会议。一个高质高效的庭前会议，应当事先通知控辩双方，为其预留充分的准备时间，应当尽量让被告人到场或采取远程视频方式让其参与，应当充分了解情况、全面听取意见，力求让控辩双方对证据收集是否合法达到一致意见，尽量把程序性争议解决在庭审之前。
二是以理服人传达公正效果。《规定》第36条明确：“人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由”。裁判说理是司法理性和司法民主的重要体现，能够增强裁判公正的可感知性和传播性。法官对证据收集合法性的审查、调查结论，应善于说清事理、法理和情理。要以事实为依据，说明审查、调查的主要过程'结合掌握的证据材料，把存疑侦查行为的本来面目、来龙去脉和前因后果阐述清楚，运用经验法则和逻辑推理得出合理结论。要以法律为准绳，注明所引用的法律条文、司法解释、司法政策等，讲清法律背后的基本精神，阐释法条与事实之间的对应关系，并据此回应控辩双方的诉求和理由；要以人之常情或社会良知为支撑，对于涉及非法证据排除问题的重大敏感案件，特别要尊重社情民意，关注舆论动向，在具体个案中阐明情理与法理的关系，在依法裁判的同时，力求使裁判通人性、近人情，让受众最大程度地理解、认同和接受裁判结论。
三是敞开救济大门解决复杂疑难问题。“有救济才有权利”，处理证据收集合法性争议，同样需要开启救济之门。由于社会生活的复杂性、具体案件的疑难性，司法上的主观判断与客观事实之间难免有一定的距离，初次裁判对相关争议的处理难以一锤定音。《规定》立足我国的审级制度，完善了二审程序中对证据收集合法性调查处理规则，明确了审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查应参照执行。在两审终审制度的框架下，要充分发挥二审程序的救济和纠错功能。对于一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论，只要控辩双方在抗诉或上诉中提出异议，二审法院就应当审查；对于被告人及其辩护人在二审程序中首次提出非法证据排除申请的，二审法院要根据说理情况组织审查，在保障被告人辩护权与防止滥用诉权之间把握平衡；对于人民检察院在一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，当一审法院依法排除有关证据后，禁止人民检察院在二审程序中出示之前未出示的证据，除非该证据是在，审程序后发现的；对于一审法院怠于审查排除非法证据的申请，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可裁定撤销原判、发回重审。
三、规则之外：辩证把握非法取证与侦查策略的法理边界
尽管非法证据排除规则对于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革具有举足轻重的地位，但它毕竟只是证据制度的部分内容，必须辩证地看到，规则之外还有规则。实施严格的非法证据排除规则，决非为了偏袒犯罪嫌疑人、被告人，更不是为了放纵犯罪，而是要引导司法人员在法律框架内准确惩罚犯罪，实现“不枉不纵”的司法效果。司法人员在理解适用非法证据排除规则时，要坚持辩证法、两点论，在查办每个案件中实现惩罚犯罪与保障人权的具体统一，切勿因噎废食而忘掉了肩负的神圣职责，更不能因打击犯罪不力而引发群众不满。
(一)准确把握合理施压与身心强制的界限
《规定》从多个维度禁止对犯罪嫌疑人、被告人进行身心强制，包括禁止刑讯逼供、变相肉刑、暴力、威胁和非法拘禁等手段取证，防止犯罪嫌疑人、被告人在遭受难以忍受的痛苦情况下违背意愿作出供述，这为保障犯罪嫌疑人的正当权利构筑了一道坚实的防线，也为办案人员设置了不可触碰的“高压线”，让那些简单粗暴的取证方法失去了生存空间。但是，《规定》在倡导保障犯罪嫌疑人、被告人权利的同时，并不禁止利用压力方法展开讯问。“如果完全禁止使用一切对犯罪嫌疑人施加一定压力的手段，那讯问将不具有作为一种侦查手段的所有意义”。[8]如果一味地和颜悦色、谈笑风生，恐怕将背离讯问的初衷，达不到取证的目的。事实上，为了破案的需要，侦查人员经常开展必要的“法律战”、“心理战”，对犯罪嫌疑人施加适当的压力，促其主动交待、如实供述。在审查调查讯问行为是否合法时，审判人员在坚守《规定》底线的同时，也应当认可侦查实践中的合理施压现象，比如侦查人员通过语音语调的变化制造带有压力的氛围，运用法律政策的威力震慑当事人心理，等等。
(二)准确把握迷惑侦查与引诱欺骗的界限
我国司法实务部门对于以引诱、欺骗方法获取的口供应持什么样的态度不明确，基本上也没有看到排除以引诱、欺骗方法获取的口供的案例，有的法官以法无明文规定为由拒绝排除，有的法官完全不予回应。[9]我国刑事诉讼法中仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，虽然禁止以引诱、欺骗等方法讯问犯罪嫌疑人，但并没有将引诱、欺骗方法获取的供述纳入非法证据排除规则的范围。
从程序正义的角度来看，办案人员应当尽量避免采用引诱、欺骗的方式获取证据，但为侦查需要亦可伺机运用侦查谋略，适当迷惑对方。[10]从侦查实践来看，与犯罪分子作斗争，策略战术必不可少，常常虚实并举、奇正兼施、刚柔相济，意在击垮对方心理防线，消解抵抗意志，促其配合调查工作。需要注意的是，在采取隐真示假、声东击西等迷惑侦查手段时，不得滑向引诱和欺骗的极端，切忌作出违背法律和道德的虚假承诺。但是，“对于以法律范围内的利益枏允诺，以法律规定内的处罚措施相威胁，或者不影响犯罪嫌疑人供述自由的欺骗手段，都应当予以认可，因此获得的口供也应当被采纳”。[11]
(三)准确把握教育感化与变相威胁的界限
《规定》第3条禁止以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法取证，但并不禁止利用亲情关系来感化犯罪嫌疑人，也不禁止利用法律规定的方式来劝解犯罪嫌疑人。比如，某职务犯罪嫌疑人的子女在某高校上学，案发前嫌疑人到过此校，为查明赃款去向，侦查人员向其详细描述该女子稳定的学习生活状态，劝解犯罪嫌疑人主动交待事实，尽早查明真相，以减少取证行为对其女子造成不必要的干扰。如果庭审时被告人提出本次讯问受到了威胁，审判人员在对这这一事实进行调查核实时，就可通过调取讯问笔录和播放录音录像的方式，查清侦查人员的语言表达方式、角度和内容，分清讯问语言究竟是让犯罪嫌疑人出于关心亲人的考虑自愿供述，还是因担心亲人权益受损被迫供述。如果是以损害犯罪嫌疑人子女受教育权的方式进行讯问，就属威胁取证，相关供述应予排除；如果只是运用了亲情感化方法，获取的相关供述则应采信。
(四)准确把握非法限制人身自由与特定场所取证的界限
《规定》严格禁止以非法拘禁等限制人身自由的方式取证，不仅针对犯罪嫌疑人、被告人供述，而且针对证人证言和被害人陈述。《规定》第6条明确指出，“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，该规定的初衷是为了确保证人证言和被害人陈述的寘实性、自愿性。但在侦查实践中，询问证人和被害人的地点很有讲究，不同的地点会有不同的气场，影响被询问人的配合程度，甚至决定询问效果，如何选择一种最适宜且合法的地点对查办案件而言显得至关重要。
刑事诉讼法第一百二十二条规定“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”询问被害人的地点与此相同。近年来，为方便办案，解决人力物力的不足，应对案多人少的压力，有的侦查部门常常在特定场所设立临时办案点，并建立询问室，开展对证人或被害人的询问。由于办案点氛围相对严肃正规，安全也有保障，询问效果一般比较理想。很显然，临时办案场所不属于刑事诉讼法明确的地点。当审判人员在阅卷审查或听取意见时，发现了侦查人员在临时办案场所取得的证人证言或被害人陈述时，该如何定性和取舍？这就要看证人或被害人是否曾提出愿意到临时办案场所接受询问，最直接的审查方法就是查阅询问笔录，看开场白中是否有“今天应你要求或经你提出，到某某场所依法对你询问”之类的表述，必要时也可通过询问证人或被害人深人核查这一事实。经此审查，对于在特定地点询问取证与非法限制人身自由的界限就能一目了然。
[1]吴宏耀：“美国非法证据排除规则的当代命运”，载《比较法研究》2015年第6期。
[2]杨宇冠：“刑事诉讼法修改凸显人权保障——论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款”，载《法学杂志》2012年第5期。
[3]朱孝清：“冤假错案的原因和对策”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[4]郭旭：“刑事错案成因以及预防——以35起错案为样本展开”，载《青岛行政学院学报》2014年第6期。
[5]沈德咏：“我们应当如何适用非法证据排除规则”，载2017年6月28日《人民法院报》。
[6]樊崇义：“只有程序公正，才能实现实体公正”，载2010年6月30日《检察日报》。
[7]陈卫东：“适用非法证据排除规则推进刑案庭审实质化”，载《人民司法》2016年第5期。
[8]徐美君：《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第189页。
[9]纵博：“以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除标准探究”，载《法商研究》2016年第6期。
[10]程雷：“诱惑侦查的程序控制”，载《法学研究》2015年第1期。
[11]徐美君：《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第195页。
（作者单位：国防大学政治学院，国防大学政治学院）
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