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【201722079】对刑法分则中“本法另有规定”的解读
文/孙海霞 谷曼曼
一、关于“本法另有规定”的争议
刑法分则中的第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百六十六条诈骗罪、第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪五个条文六个罪名中设置了“本法另有规定，依照规定”。对于这一规定的理解，大多数学者认为是表现普通法条和特别法条之间的竞合关系，在某一行为符合上述特别法条的构成要件时，也符合普通法的构成要件，因此要适用特别法。比如第二百三十三条关于过失致人死亡罪，对于其他因过失而造成死亡的情况，刑法分则专门做了规定，有独立的罪名和法定刑(如失火致人死亡，交通肇事致人死亡和重大责任事故致人死亡等)，直接按照上述条文定罪处刑，不再以本罪论处。[1]这就直接排除了普通法的适用空间，是对法条竞合场合下“特别法优于普通法”的竞合原则的提示性规定。“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的普通法与特别法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用诈骗罪的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”[2]也有学者认为“本法另有规定”是补充竞合的规定，是明示补充关系的主要表现形式，但是同样主张在补充关系中适用特别法条。
有的学者认为上述法条和另有规定的法条之间在形式上虽然有重合和交叉，但是因为保护的法益不同一，不是法条竞合，而是一种想象竞合，其法条的适用原则是“从一重处断”。因此这不是特别法优先于普通法的特别关系法条竞合适用原则的重申，而是一种重法适用的指引和提醒，应在想像竞合从一重处罚的意义上把握。更有学者认为不必要严格区分法条竞合和想象竞合，都属于大竞合论。大竞合论认为法条竞合和想象竞合难以区分，也无区分的必要。一方面，无论是按学界所主张的“法益侵害事实数量”标准，还是“条文能否完整评价案件事实”标准，或者“行为触犯的数法条之间是否具有包容或者交叉关系”标准进行区分，最终结果都是界限模糊，且抽象难以运用，花费大量的精力和时间对二者进行区分界定，是对有限的司法资源和学术资源的极大浪费。另一方面，论者提出以法条竞合中的特别关系定性“本法另有规定”，并没有排斥普通法条的适用。严格适用特别法优先于普通法原则，存在罪刑不均衡的可能，只有按照想像竞合从一重处断方可避免罪刑失衡现象的发生。此外论者主张，从比较法意义上，这一规定只出现在我国刑法条文之中，在其他国家和地区并无此类规定，且对于与我国刑法分则中此种情形下相类似的普通犯罪和特殊犯罪，大都以想象竞合论，适用从一重处罚原则。因此认为只要构成要件间存在竞合关系，从一重处罚即可。[3]大竞合论实质上属于想象竞合论。
可以看出，这一争议其实牵涉两个方面：如何理解本法和另有规定法条之间的关系，是属于法条竞合还是想象竞合？如果法条中有另有规定的情况下，如果行为达不到规定之罪的构成，但是达到了普通法的定罪标准，能否适用普通法法条定罪处刑？笔者将逐一论述这两个问题。
二、法条竞合和想象竞合
(一)法条竞合和现象竞合的区分
法条竞合和想象竞合都是客观存在的法律现象，二者在表面上有着许多共同之处，比如都存在着一个犯罪行为同时触犯多个法条的情形。但是二者有着明显不同的法律后果，法条竞合主张选择其中的一个法条适用，依照选择的法条定罪量刑，被排除的法条不出现在有罪判决中，想象竞合则主张犯罪行为触犯多个法条，构成数罪，只在科刑时做一罪处理；但是在判决中必须将所触犯的法条列出，以表明适用多个法条，在选择适用的基础上，选择一个处刑较重的法条。大竞合论主张二者不必要区分，选择从一重处断，则容易混淆此罪和彼罪的界限，对二者进行区分还是有必要的。
笔者赞成从构成要件上来区分法条竞合和想象竞合。判断一个行为是否构成犯罪和符合哪一个罪名，最主要的标准就是是否符合这个罪名的犯罪构成。不管是从保护的法益上来说或是法条本身来讲，都离不开犯罪构成。关于法条之间的包容或交叉关系，其实质外在是犯罪构成的包容或交叉关系，内在的是法条所保护的法益的包容或交叉。我国一般采取四要件构成说，只有四个要件具有彼此从属或交叉关系时，才能构成法条竞合。“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的规定，就谈不上法条竞合。”[4]
比如故意伤害罪和虐待罪，二者表面上好像普通法条和特别法条之间的竞合，但是根据两罪的犯罪构成来看，并非如此。故意伤害罪主观上是故意伤害的目的，并且是故意伤害的行为和造成轻伤以上的结果。虐待罪的主观目的是家庭成员之间对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为，这一种摧残和迫害是长时间的，造成恶劣的影响，但不以构成轻伤为构成要件。如果因为长时间的虐待行为使得被虐待人重伤或死亡的，是虐待罪的结果加重犯，其主观上是过失。如果因为一次性的虐待行为而构成被虐待人重伤或死亡的，应该从两个方面来认定：如果因为过失造成重伤或死亡的，为虐待罪的结果加重，与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪发生竞合，二者的法定刑幅度基本上一样。但是如果明明知道其行为会造成被害人重伤或死亡，而放任这一结果发生的，是间接故意，属于故意伤害罪或故意杀人罪。最高人民法院等四部门在2015年《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中明确指出：被告人实施家庭暴力呈现经常性、持续性反复性特点，但其主观上具有希望或者放任被害人重伤或者死亡的故意，持凶器实施暴力，暴力手段残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。二者在犯罪构成上并不是包容关系或交叉关系，不是特别和一般的关系，不属于法条竞合。
一个行为触犯的数个法条的构成要件之间有着彼此包容或交叉的逻辑联系是法条竞合，想象竞合则是法条之间之间没有逻辑上的联系。法条竞合关注的是法条之间的客观关系，属于错综复杂的立法本身问题，与具体的犯罪行为没有直接的联系，只能适用其中的一个法条，研究法条竞合的目的是选择要适用的法条。想象竞合则是犯罪事实不能用一个法条来评价，必须用涉及的法条做全面的评价，也就是构成数罪，但是因为只有一个行为，如果按照数罪并罚的情况则显严苛，因此在定罪时按照一个重罪处断。
(二)“本法另有规定”是法条竞合特别关系
在学理上，法条竞合关系有三类型说：特别关系、补充关系和吸收关系；四类型说：特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系。不管如何分类，特别关系是公认的法条竞合关系。根据通说，特别关系就是多个构成要件之间具有一般和特别的逻辑关系，这个逻辑关系就是法条上包容或交叉关系。“指在A罪构成要件的基础上特别添加了另外的构成要件要素，形成了B罪的构成要件。这时将A作为一般类型，将B作为特别类型，二者之间的关系成为特别关系”。[5]一个不法构成要件如果在概念上必然包括另一不法构成要件所有要素，前一个不法构成要件对后一个来说，就具有特别关系。法条构成要件之间的包容或交叉关系都可以看做一般法和特别法的关系。
刑法分则条文对基础性罪名的犯罪构成进行了规定，但是在实际生活中，犯罪现象复杂多变，立法者在对基础性罪名进行规定的同时，也会出于某种特殊的原因，对犯罪的主体、犯罪的对象、犯罪的目的、犯罪的手段和危害结果等进行特殊的限制，由此形成了相对于基础法条的特别法条，另有规定就是其表现形式之一，当出现特别规定的时候，适用特别规定，它表明存在着与之相竞合的法律条文。特别规定具有独立性，有着独立的罪名和法定刑。
有学者认为另有规定是补充关系法条竞合的规定，是明示补充关系的主要表现形式。[6]实际上补充关系是特别关系的一种形式，是特别关系的下属概念，并不是独立的法条竞合关系，从根本上说，补充法条是对基本法条减少某些特定的构成要素而形成的，实际上二者也是一般和特别的关系。
有些学者认为另有规定和本法之间在形式上虽然有着交叉和重合，但是因为保护的法益不是同一的，不是法条竞合而是想象竞合，则是忽略了法条竞合外在表现是犯罪构成的竞合，内在是法益的重合或交叉。“所谓形式的标准与实质的标准不过是一枚硬币的两面，因为刑法对法益的保护即体现在对具体犯罪的构成要件的规定中，我们不能脱离对某一犯罪构成要件的考察去‘直观’该罪的法益为何。”[7]比如过失致人重伤罪和交通肇事罪(在致人重伤情况下)，都有因为过失而致人重伤情形，二者在犯罪构成上具有交叉关系；在直观的法益上，过失致人重伤罪侵犯的是特定人的人身健康权，交通肇事罪致人重伤，危害的是公共安全，但是构成此罪是以致人重伤的结果为构成要件，致人重伤就具体为特定人的人身健康权，“此时其侵害之公共安全法益就已经转化(还原)为具体的个人法益侵害后果，公共安全法益与个人法益同质且重合，即法益同一”。[8]二者在法益上具有同一性，因此二者属于法条竞合。再如诈骗罪和集资诈骗罪，二者的犯罪构成有包容关系，诈骗罪所保护的法益是公私财产的所有权，集资诈骗罪所保护的是金融管理秩序和公私财产所有权。集资诈骗罪侵犯的法益是复合法益，学理上将复合法益分为主要法益、次要法益和附随法益，主要法益决定犯罪的性质。主次要法益的区分在一定程度上是立法者所倾向保护的法益决定的。集资诈骗罪侵犯的主要法益是金融管理秩序，但是也必然侵犯公私财产所有权。事实上集资诈骗罪的成立除了非法占有为目的外，是以诈骗数额作为定罪量刑标准。可见，公私财产所有权为其实质上保护的法益，因此，二者的法益也具有同一性，两个法条系竞合关系。
三、“本法另有规定”的处断原则
笔者认为，法条竞合意味着法条之间的排斥关系，特别法条的存在意味者排斥普通法条，因此特别法优先是其应有之义。“其实法条竞合概念意味着只有存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，无须过问特别法条的刑罚轻重”。[9]“本法另有规定”不是刑法分则条文法条竞合的全部，刑法只在这五个条文设置这一规定，并不是一种可有可无的规定。立法既然对此作了规定，必然有其道理。在过失致人重伤罪和过失致人死亡罪中，除了个别特别法条规定法定刑较重之外，一般的比普通法条规定的法定刑轻或者相同。特殊诈骗罪定罪起点往往比诈骗罪要高得多。如集资诈骗罪的起点是数额较大10万元以上，诈骗罪的起点是较大数额3000元以上。集资诈骗数额达到特别巨大100万以上处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的时候处死刑，普通诈骗罪则为50万元以上，但是没有死刑。法律一旦作出规定，则具有独立性。“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊优惠”。[10]在法律明确做了另有规定的时候，应该适用特别法优于普通法的处断原则，意味着当犯罪行为符合特别法条和普通法条的时候，应适用特别法。特别法不构成犯罪时，不能按照普通法定罪。
(一)排斥重法论
重法论包括从一重处断和重法补充论。法条竞合的本质是犯罪成立的竞合，是法条之间的关系，“法条竞合是一行为因为刑法的错综规定而疑似该当数个罪名，可实际上只触犯其中一个罪名，其它罪名最终被排除在外而不得适用，因此，其结构是单一行为的单一构成评价关系”。[11]法条竞合只有一个法条能全面、适当地评价犯罪人的犯罪行为，因此，法条竞合适用原则是只适用其中一个法条，也就是宣告一个罪名，根据罪名决定适用的刑罚，完全不用考虑其他法条法定刑的影响。从重法论则是因为行为同时触犯了数个罪名，在对罪名和量刑进行比较的基础上选择处刑较重的法条，是双重评价，实质上是想象竞合。刑事司法过程是由一系列的犯罪行为事实定罪名，在罪名确定的情况下适应相应的刑罚。如果对一个行为先选择处刑，再选择定罪，无疑是本末倒置。可见，重法论违背了法条竞合的本质属性。
在另有规定的情况下，当行为不符合特别法条的构成要件，虽然构不成法条竞合，但是，特别法条已经对此作出了不为罪的评价，如果再转向普通法条，其实也属于双重评价，架空了特别法条，使得特别法条的规定如同虚设，罪与罪之间没有了区分，扩展了刑法的打击面。既然立法者已经在制定特别法条时候，对某些行为不处罚或处罚较轻有着特别的考虑，“就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意识的缩小处罚范围……应当充分认识特别法条的特别性，缩限性，……在特别法条的特别性和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有时效性。否则，立法上制定的特别法条时缩限性处罚范围的旨趣就会落空。”[12]
(二)符合罪刑法定的原则
特别法优先符合罪刑法定原则。“本法另有规定”意味着法律对于特别罪名在定罪与刑罚上已经做出了相应的规定，因此应该尊重法律这一安排，司法机关更应该严格遵循法律的明文规定。在现实情况中，也可能存在在罪刑不均衡、不合理的情况，但是罪刑不均衡一方面与人的主观感受有关，一方面可能是立法机关出于某种考量特意作出的。即使真的不均衡，也属于立法机关的事情。
(三)符合刑事立法的目的
立法作为一种有特定目的的活动，有其自身的严肃性和权威性，立法者在设定某一法条时必然出于审慎的态度从多方面加以综合考虑的，刑法条文中每一个词语的规定都是数次斟酌后设定的，有其自身的价值和意义，特别法条的设置更是如此，
刑法第二百三十五条规定了过失致人重伤罪。过失致人重伤罪是由于过失伤害他人致人重伤的行为。在特殊场合，构成过失致人重伤罪的“本法另有规定”之罪，对于重伤人数有限制，行为人实施某一行为致人重伤的数额达不到过失致人重伤罪“本法另有规定”之罪，但符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件，能否以过失致人重伤罪定罪处罚？以危险物品肇事罪为例，在因危险物品肇事致一人重伤的情形下，能否按照普通过失致人重伤罪定罪处罚？笔者认为，答案是否定的。这种情况下，立法规定重伤三人作为危险物品肇事罪客观方面的要求，是有其立法考量的。首先危险物品肇事罪发生场合特定，仅仅发生在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中，相对过失致人重伤罪可以发生在任意情形下，危险物品肇事罪普发性较低；其次，顾名思义，危险物品就其本身而言就具有不同于其他物质的危险性，不可否认，脱离行为人自身原因危险物品致人损害的可规避性要小于一般情形过失致人重伤的可规避性，危险物品的危害性也远远大于普通过失致人重伤罪中行为人自身行为的危害性，对于危险物品肇事罪作出特别规定，在惩罚行为人过失行为、保护被害者合法权益的同时，也注重对行为人一定程度合法权益的保护，是立法精细化和系统化的表现。所以，当因行为人的原因致使危险物品发生事故，但达不到危险物品肇事罪的构罪条件，且法律没有明文规定为其他犯罪，即认定为不构成危险物品肇事罪。反之，如若刻意以普通过失致人重伤罪评价因生产、储存、运输、使用危险物品的过程中违反规定致一人重伤，既违反罪刑法定原则，又是对危险物品肇事罪设立目的的忽视，违反立法原意。综上，在特殊场合，构成过失致人重伤罪的另有规定之罪，对于重伤人数有限制，行为人实施某一行为致人重伤的数额达不到过失致人重伤罪另有规定之罪，但符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件，不能再以过失致人重伤罪兜底定罪处罚。不构成相应特殊犯罪的，只能按照无罪处理。
“本法另有规定”作为法条竞合场合下特别关系的表现形式，是普通法条和特别法条的关系，其目的是对特别关系中特别法优先于普通法原则的重申或者提示性规定，它提示司法人员在适用的过程中排斥普通法条。立法者设置特别法条的原因就在于其所规定的犯罪的特殊性，如若在规定特别法条的情形下，对符合特别法条的犯罪适用普通法条，那么特别法条就成为一具空壳，立法目的就无从实现。
【注释】
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第518页。
[2]陈兴良：《判例刑法学》(上卷)，中国人民大学出版社2009版，第510页。
[3]陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，载《法学论坛》2015年第5期。
[4]陈兴良：“法条竞合的学术演进——一个学术史的考察”，载《法律科学》2011年第4期。
[5]黎宏、赵兰学：“论法条竞合的成立范围——类型与处罚规则”，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。
[6]黄京平、陈毅坚“.法条竞合犯的类型及其法律适用”，载《中国刑事法杂志》2007第4期。.
[7]马乐：“如何理解刑法中的“本法另有规定””，载《甘肃政法学院》2016年第4期。
[8]王彦强：“犯罪竞合中的法益同一性判断”，载《法学家》2016年第2期。
[9]赵丙贵、路军、王明辉：《刑法竞合问题研究》，中国检察出版社2013年版，第70页。
[10]周光权：“法条竞合特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。
[11]赵炳贵、路军、王明贵：《刑法竞合问题研究》，中国检察出版社出版社2013年版，第179页。
[12]陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第19页。
（作者单位：郑州大学）
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