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【201719082】涉外刑事司法翻译问题的检讨
文/吴雯
一、涉外刑事司法翻译工作面临的现实问题
(一)关于司法翻译的双向准入问题
司法翻译的双向准入问题，一是应为哪种外籍被告人提供翻译；二是应选取具有什么资质的翻译人员为外籍被告人提供翻译服务。我国刑事诉讼法第九条规定，对于不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。依法为此类被告人提供翻译人员予以帮助是没有疑问的，实践中却存在中间地带的情况，即外籍被告人自称懂一些汉语，甚至表示不需要翻译帮助。在这种情况下，是否需要继续为其提供翻译呢？此问题在越南、缅甸籍被告人中较为多见。实践中的常见做法是，直接让其写一份不需要翻译的声明或记录在案，然后就不再为其提供翻译了，并未对其汉语水平进行诉讼适应性的测试，也就不排除外籍被告人的应用汉语能力不能适应其参与刑事诉讼的情况。如在韩国籍被告人李某某危险驾驶一案中，其书面声明不需要翻译。考察其教育背景，发现被告人李某某曾在重庆大学读书四年，获得汉语中等水平C级证书，有理由相信其汉语水平能够适应刑事诉讼的需要。相反，在緬甸籍被告人保某某运输毒品一案中，其声明不需要翻译，审理中发现其文化程度为文盲，其究竟能否明白汉语诉讼语言并作出正确的意思表示，其实不无疑问。对于第二个问题，因我国尚未建立司法翻译资质考试认证制度，对翻译人员的资质要求，一直缺乏统一严格的标准。实际从事翻译者，身份多为大学教师和学生，或者翻译公司的雇员。由于翻译水平良莠不齐，很难选择恰当资质的翻译人员提供司法翻译。法官检验其资质的方法，一般是看其工作单位、身份、教育背景、外语证书，或者干脆带其到看守所与外籍被告人交流，旁观其沟通的顺畅情况，简单判断其能否胜任翻译工作。这显然具有局限性和随意性，无法充分保证外籍被告人获得翻译权利，也有可能给法官审查证据、认定事实、适用法律带来误导，影响案件质量甚至造成不良后果。
(二)翻译人员的权利与义务问题
根据刑事诉讼法第一百零六条、第三十一条的规定，我国翻译人员在刑事诉讼中的地位为诉讼参与人。除规定了翻译人员回避的义务外，对翻译人员的权利与义务规定语焉不详。这既不利于保护翻译人员的正当权利，又不利于防控风险。例如，不明确规定翻译人员负有忠实原意、准确翻译的义务，可能导致翻译人员责任意识不强、翻译精度不够，轻者浪费司法资源，重者可能造成冤案错案。如在尼日利亚籍被告人丹尼尔走私毒品一案中，一审宣判时，审判长问丹尼尔是否上诉，丹尼尔的回答被翻译人员译为要上诉。于是法官就按照上诉的程序要求做了一系列准备工作，但一直不见被告人的上诉状。法官前往看守所再次讯问核实时，被告人说自己没有提出上诉，其所说的只是“要去上帝那里申诉到底”。在翻译人员的权利方面，为了保障高效准确，在翻译人员承担保密责任的前提下，应多大范围内向翻译人员披露相关案情，能否让其查阅相关案卷材料等，并没有明确规定。此外，有的翻译人员在同一案件中的多个诉讼阶段担任翻译，或者同时为同案的多名被告人担任翻译，究其原因，一是基于便宜主义而直接沿用上一诉讼阶段的翻译人员；二是缘于相关小语种翻译人才的缺乏。
(三)翻译人员的责任认定与承担
为了确保涉外刑事司法的严肃性，翻译人员翻译责任的认定与承担显属必要。早在《唐律疏议》中即针对翻译人员的责任规定了诈伪罪：“诸证不言情，及译人诈伪，致罪有出入者，证人减二等，译人与同罪。”现行刑法也规定了伪证罪，用以规制刑事诉讼中翻译人员对与案件有重要关系的情节，故意作虚假翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。但该罪的主观要件要求是明知故犯。如果翻译人员是因为工作不负责任，疏忽大意等重大过失，或者业务水平有限而提供的翻译对案件的定罪量刑产生重大影响，又如何认定翻译人员的责任及其承担方式呢？没有翻译责任认定与承担制度的支撑，如何防控涉外刑事审判的风险并确保办案质量，同时督促翻译人员恪守翻译操守、提高翻译水平？此外，在诉讼翻译的时空场域内，法官很难发现翻译人员的故意与过失行为，翻译人员的责任认定必然是回溯性的。这就要求在技术层面，应对翻译情况实现可保存与可追溯。就目前情况而言，涉外刑事案件的庭审一般均有庭审录音录像，但在其他诸如提讯、送达等环节，则并不能保证有同步录音录像，由此产生的评议、认定盲区，也是翻译责任认定与承担的现实障碍。
(四)翻译异议的救济问题
我国刑事诉讼法及其司法解释规定了被告人可以拒绝指定辩护人的辩护，要求法院重新指定辩护人或自行委托辩护人。但在涉外刑事审判中，并未规定外籍被告人是否可以拒绝法院为其聘请的翻译人员，而要求法院重新为其聘请翻译人员或自行聘请翻译人员等。若外籍被告人以翻译人员的翻译水平不符合自己的要求为由，申请法院为其重新聘请翻译人员，是否应予准许？实践中由于翻译人员短缺，翻译费用开支等诸多因素影响，一般不会为其重新聘请翻译人员。这样的做法显然不利于被告人的诉讼权利保障。对于自行聘请翻译问题，因法律没有明文规定，司法实践中存在不同的理解与做法。有的观点认为，“外国籍当事人或驻华使领馆请求自行聘请人员在诉讼活动中提供语言帮助的，人民法院可以准许，有关费用由外国籍当事人或其国籍国驻华使领馆自行承担。”[1]也有观点认为，聘请翻译人员不同于聘请辩护律师，若允许外籍被告人自行聘请翻译人员，可能损害翻译人员翻译的客观中立立场，影响司法公正，所以更倾向于法院自行聘请翻译人员。例如，在巴基斯坦籍被告人拉姆·安文走私毒品一案中，其所属国领馆官员曾表示愿意为被告人担任翻译人员，经合议庭研究后，为稳妥起见，没有接受其领馆官员担任翻译的建议，而是法院自行为其聘请了翻译人员。
(五)翻译人才的匮乏问题
随着涉外刑事案件数量日益增长，外籍被告人的国籍背景更加多样化，所涉语言种类也不断翻新。然而与此相对的是高水平的涉外刑事司法翻译人才缺乏，特别是小语种司法翻译人才异常缺乏。如在前述巴基斯坦籍被告人走私毒品案中，最初为其聘请了英文翻译，但很快发现其英文水平较低。为充分保障其诉讼权利，经辗转多方才在重庆某大学聘请了懂乌尔都语的巴基斯坦汉语进修生担任其翻译。之后该进修生有事回国，因乌尔都语是小语种，审判地没有找到懂乌尔都语的中国公民或外国人，最后通过最高法院涉外刑事审判组联系，才在北京某翻译公司聘请到了毕业于北京大学乌尔都语专业的翻译人员。高水平的司法翻译人员既要熟练掌握外语，特别是法律专业外语，又要了解我国及他国的司法体系、制度、文化等法科社科知识，复合型素质要求很高，培养难度着实不小。当前涉外刑事司法翻译人才的缺乏，与我国相关制度特别是司法翻译资质考试认证制度的长期缺失不无关系。
二、关于完善涉外刑事司法翻译制度的一般论述
如上所述，全面、规范的涉外刑事司法翻译制度的缺失，可谓是我国涉外刑事审判工作的一块硬伤。在国际层面，1945-1946年在纽伦堡对纳粹战犯的审判中第一次借助电子设备进行口译成为法庭通译的转折点。中国政府于1998年10月5日签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第(3)项规定：在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：(甲)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；……(己)如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助。从域外经验来看，美国、英国等海洋法系国家，均对司法诉讼中的翻译人员制定了专门的法律，对翻译人员的资质、权利义务及费用支付等方面作出了比较详尽的规定。例如，“美国对翻译人员的专业要求较高，为此特意制定了《法庭口译人员法令》(The
Court Inter- preter Act)，规定了联邦法庭口译人员的认证标准，必须聘请翻译人员的情形。后于1980年开展联邦法庭口译员资格考试(The
Federal Court Interpreter Certification Examination, FCICE)，对于通过该资格认证考试的人员，才能作为合格的口译人员，并录入名册以备各地方法院挑选。”[2]其中明确要求法庭口译员必须完整准确、一字不差地翻译源语信息，不得修饰和省略源语信息，不得更改源话语的语体和语域。在法国、俄罗斯、日本等大陆法系或混合法系的国家，则是采用在刑事诉讼法典中对司法翻译制度作出规定的模式。
我国刑事诉讼法在第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第八十二条、第一百五十条和第一百五十四条中规定了法庭通译作为诉讼参与人的义务，以充分保障外籍当事人在法庭中的诉讼权利。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第401条等规定，人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本。针对司法窘境，人大代表、政协委员也积极发声提出立法建议。如全国政协委员、广西壮族自治区人大常委会副主任刘新文在2012年全国两会上呼吁尽快建立我国司法翻译人员资格认定制度。对翻译人员的参与过程、认证标准、口译等要求和原则、职业道德、翻译人员薪酬、翻译人员的身份地位等作出规定，明确翻译人员的中立地位。同时成立专业性的翻译机构，对司法翻译人员进行培训、考核，在我国法律院校中设立相关教育课程；建议司法翻译管理制度规范翻译行业、翻译人员的行为，特别是明确司法翻译人员的权利义务和法律责任。[3]
参酌域外经验，并结合我国的实际情况，笔者建议我国涉外司法翻译制度的基本架构为：第一，在刑事诉讼法涉外刑事诉讼程序部分设立“司法翻译”专章，对司法翻译的双向准入、分级、权利与义务、责任认定与承担、参与诉讼程序、翻译异议救济、费用承担等内容作出原则性、框架性规定；第二，建立司法翻译员资格考试认证制度。由司法部会同教育部、外交部制定具体的实施办法。在试点的基础上，适时制定出台《司法翻译员管理办法》、《司法翻译员业务指引与行为规范》等相关制度文件，对法律的原则性规定作出下位的细化落实规定；第三，在司法部的归口下，建立全国司法翻译员数据库，对获得考试认证的司法翻译人员根据其翻译资历的积累，进行个别化分级管理，并建立全国性的司法翻译人员协会，开展行业业务交流学习与自律自管工作；第四，外籍被告人的翻译可在全国司法翻译员数据库中自行聘请，也可以由法院按照随机就近的原则为其在数据库中指定翻译人员；第五，翻译工作结束后，外籍被告人、辩护人、合议庭成员等应对翻译人员的工作开展质量情况进行评价反馈，并录入数据库；第六，同级财政每年应向司法机关提供专项的司法翻译费用预算，保障翻译人员的报酬。根据司法翻译员的资历、水平、评价等情况，并结合市场化翻译报酬水平合理确定其翻译费用。在细部处理上，提醒注意以下几个问题：一是在对外籍被告人获得翻译的准入方面，应建立针对外籍被告人汉语听说读写水平的诉讼适应性测试前置程序，确保处于中间地带的外籍被告人的诉讼权利得到充分保障；二是针对可能被判处轻重程度不同刑罚的外籍被告人，应为其聘请资质不同的司法翻译员。特别是可能涉及无期徒刑以上刑罚的，应为其聘请资深的司法翻译员提供翻译帮助，以确保案件办理质量，防止出现冤错案件。
三、关于构建涉外刑事司法翻译制度的预备方案
完备的涉外刑事审判法律法规是相关基础性制度得以实际落实运行的关键。我们完全可以借鉴现行民事诉讼法的立法模式在其中增设“涉外刑事诉讼程序的特别规定”一编，以全面规定涉外刑事审判程序的框架。但这也只是诉讼法上的努力，我国涉外刑事审判的完善还需要刑事实体法及诸如司法翻译员管理办法等行政法规以及其他规范性文件的同步完善。这显然是一项工作量巨大的系统工程，需要学界及实务界的共同努力。在此，选取比较急迫的涉及司法翻译的相关问题提出立法建言，即草拟出以下相关的核心改订条文，以期对今后的修法参考有所助益。
涉外刑事诉讼程序的特别规定
第X章司法翻译
第一条【获得翻译的主体】人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人，应当为他们提供翻译。诉讼参与人表示不需要翻译的，应对其语言水平进行诉讼适应性测试，测试合格的予以准许，并记录在案。测试不合格的，仍应为其提供翻译。
第二条【翻译人员的资质要求】人民法院、人民检察院和公安机关需为诉讼参与人提供翻译时，应从获得司法翻译员资格认证的数据库中随机选取。
第三条【翻译人员的分级聘请】人民法院、人民检察院和公安机关应根据犯罪嫌疑人、被告人可能判处刑罚的轻重，为其聘请对应级别的司法翻译员。
第四条【翻译人员的权利】司法翻译员在依法开展司法翻译工作中享有以下权利：(一)依法中立开展翻译工作，不受他人非法干涉；(二)根据翻译的需要，有权提前了解案情，查阅相关案卷材料；(三)因翻译工作危及人身安全的，有权申请司法保护；(四)有权获得与翻译工作量相称的合理报酬；(五)存合理理由时，有权对自己的翻译内容及时提出修改和补正。
第五条【翻译人员的义务】司法翻译员在依法开展司法翻译工作中负有以下义务：(一)本人或其近亲属与本案有利害关系或其他关系，可能影响公正客观翻译的，应自行回避；(二)勤勉尽责，忠实原意，实事求是地提供翻译内容，不歪曲事实弄虚作假；(三)对翻译工作中了解到的当事人隐私、案件信息等涉密敏感内容予以保密；(四)避免利益冲突，不为同一案件的多名被告人提供翻译；(五)保持立场中立，不为诉讼当事人提供翻译内容之外的其他倾向性意见。
第六条【翻译人员的责任认定与承担】对于司法翻译员在参与刑事诉讼过程中的所有口译及笔译内容的录音及文本材料，应当予以及时备份封存，归入档案，作为认定其责任的客观依凭。
司法翻译员在翻译过程中对与案件有重要关系的情节，故意作虚假翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，依法追究刑事责任。故意泄露相关秘密信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因重大过失，导致翻译内容与客观事实有重大出入的，按照《司法翻译员管理办法》等相关法规予以处理。
第七条【自行聘请翻译人员】犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属要求自行聘请翻译人员的，人民法院、人民检察院和公安机关可以准许，但只能在全国司法翻译员数据库中聘请。翻译费用由其自行承担。
第八条【翻译人员的更换】犯罪嫌疑人、被告人有合理理由要求更换司法机关为其聘请的翻译人员的，人民法院、人民检察院和公安机关可以准许，并为其另行聘请司法翻译员。其再次要求更换的，非因法定事由，不再准许。
[1]裴显鼎：“关于涉外刑事案件审判程序的若干问题”，载2012年5月16日《人民法院报》。
[2]郭晶英：“中外法庭通译制度比较研究”，载《法学杂志》2007年第5期。
[3]载2012年3月7日《检察日报》。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
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