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【201719078】责令退赔制度中刑民交叉争议的解决
文/成越，成延洲
责令退赔问题虽然系在刑事程序中存在，但其内容是将被害人的财物损失退赔给被害人，体现的是司法机关强制的补偿性制裁，在实践中存在与普通民事行为的混淆。2014年11月5日最高人民法院发布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)，其适用的规范性得到明确，在其作用发挥的范围内已事实上排除了相关民事救济的适用。但是排除的范围应如何界定，对其不能统辖的内容如何进行合理的民事程序衔接等等，又在实践中成为新的问题，亟待明确解决。本文即从责令退赔制度与民事救济的阻却与补充关系人手，力图使责令退赔制度成为有效联结涉财类刑民交叉案件的重要枢纽，为解决此类纠纷提供有益的参考。
一、责令退赔制度中的刑民交叉争议
责令退赔制度早在1979年刑法中就已明确，但长期以来一直作为刑事诉讼中的处置性措施出现，责令更多的是一种要求或行为态度，实践中多由犯罪人或家属在判决前主动退赔以换取量刑的酌减，而在刑事判决责令退赔后由于程序不畅、犯罪人无力赔偿而导致实际退赔效果较差。[1]《规定》针对程序不畅问题，明确了法院对责令退赔工作的主体责任，对裁判文书主文表述、执行依职权启动、强化审判中财产查控、强化执行协助措施等进行了细化，基本形成了具有操作性的责令退赔审执机制，确立了其在犯罪人责任承担体系中的一种独立形态，使其既区别于恢复公私财物原状的强制措施，[2]又区别于对被害人的民事赔偿，[3]体现出了一种类似于补偿性行政制裁的特征。[4]这种制度设计，改变了以往实践中责任退赔制度被民事诉讼或附带民事诉讼的挤出，既体现了公权保护的优先，又能及时有效保护受害人权益，在其作用的领域内，基本排除了相关民事救济的适用。但是，由于受长期以来的习惯认识的困扰，以及制度确立后矫枉过正的倾向，实践中，在涉及责令退赔与民事救济诉求重叠时的司法认识出现分歧，如何操作成为争议的焦点。具体来说有以下几种情形：
1.刑事多退赔数额能否通过民事诉讼要回。如犯罪人在判决前主动向被害人进行赔偿，后刑事判决退赔金额少于其赔偿金额，犯罪人遂以不当得利为由，向法院提起民事诉讼要求被害人返还差额。
2.犯罪人的退赔责任能否因被害人放弃而免除。如多个犯罪人中部分犯罪人主动退赔部分被害人损失，被害人给予谅解并表示下余损失不再向已退赔犯罪人追要，法院在对全案犯罪人定罪量刑之外，是否应只判决未退赔犯罪人退赔被害人下余损失。
3.犯罪人退赔不能但存在其他民事责任人时能否支持受害人向其主张赔偿。如犯罪人以签订民事合同等行为为掩护实施诈骗等犯罪活动，后其无力退赔，合同关系中未被追究刑事责任的其他民事责任人如担保人是否可承担相应的民事赔偿责任。
4.对于不能弥补损失能否支持受害人另行提起民事诉讼要求赔偿。责令退赔金额一般与犯罪数额一致，并不包括利息等损失，此时如犯罪人按照刑事判决退赔完毕，受害人能否另行提起民事诉讼要求其赔偿利息等其他损失。
上述四种情况在实务中都时有发生，且在裁判中存在较大争议，其中第一、二种情况退赔行为发生在刑事判决前，第三、四种情况诉请民事救济发生在刑事判决退赔后，四种情况涉及纠纷的核心点均在于刑事上的责令退赔能否对民事救济诉请产生阻却。对上述情况应坚持怎样的处理原则，是《规定》出台后面临的新问题，它的妥善处置也是促进责任退赔制度有效行使，较好解决该刑、民交叉问题的迫切需要。
二、责令退赔制度中刑民交叉争议区别化裁量辨析对新形势下责令退赔制度中涉及的刑民交叉问题，既不能简单认为责令退赔已构成了对相关民事救济的阻却，也不能武断地认为责令退赔与民事救济完全可以并行，而应根据其性质进行区分。
(一)责令退赔阻却民事救济的情形
前两种情形较集中地反映了刑事判决前犯罪人退赔中可能引发的民事争议，即多退赔和被害人谅解两种情形。从民事救济的角度看，给予的赔偿多于法律确定的赔偿数额，从债权债务角度看应予以返还。在行为人取得被害人谅解的情况下，对其未获得的赔偿额，从民事救济的角度看，应免除该行为人的责任，但是因为该问题发生在责令退赔这一刑事制度中，对这一问题的考量要首先考虑刑事法律的特性，从其对行为人所带来的影响着手来进行分析。事实上，犯罪人对被害人的退赔数额多于刑事判决实际认定犯罪数额的原因，主要是犯罪人为获得被害人的宽恕以获取对自己较轻的裁判，对当事双方基于刑事法律利益处分而产生这种合意行为，不应简单地认为属于合同的约定或者民事法律的规定产生的债权债务关系范畴。同时，刑事判决认定的犯罪数额在现实中并不能等同于被害人的实际损失，有相当部分潜在、隐形损失未能计算在内，刑事法律规定对犯罪人争取受害人谅解的行为进行了适当认可，实质上是对最大可能弥补被害人损失的支持，因此，如果将犯罪人多退赔的差额再次纳入民事领域以不当得利进行否定评价，会造成刑事评价与民事评价价值取向的背离，导致民事立法否定刑事立法目的，造成法律衔接上的混乱。基于此考虑，将多退赔数额不认定为不当得利，不作为民事纠纷予以受理，更符合公平正义原则，因此情形一以判决驳回起诉较为适当。
责令退赔制度主要体现的是刑法的强制性，被害人在刑事诉讼中并不是独立主体。被害人谅解并放弃追要财物只是其个人的意思表示，其私权不能对抗刑法保护的公共权利，不能产生对责令退赔内容的阻断。刑事责任要求犯罪人不应因自身犯罪行为而获益，如果允许免除某一被告人的退赔责任，则在共同犯罪中如存在该被告人能够退赔而其他被告人退赔不能的情况，被害人损失并不能完全追回，犯罪人可能因此而获益，不能实现罪刑责的平衡。同时，共同犯罪中不存在各刑事被告人退赔比例的划分，也不产生某一被告人退赔部分后免除余下数额退赔的效果。刑法并没有规定共同犯罪人之间的退赔份额问题，基于犯罪活动严重违法性的考虑，共同犯罪人应对其参与的案件全案负责，任何一个共同犯罪人都有义务足额退赔违法所得。从技术操作上看，在犯罪活动这一整体性构成中，对各犯罪人区分退赔比例在实践中操作困难。在刑事判决生效之前依据哪些要件去区分各自退赃责任、各被告人如有异议如何救济等都存在技术障碍。另外，追缴或者责令退赔本身是一种进行状态，在侦查、起诉、审判各阶段都持续存在，其目的是最大限度地保护被害方的利益。对于共同犯罪各被告人，只要任何一方存在能够退赔的条件，就应要求其足额退赔，以最大限度实现被害人权益，不应过多考虑被告人之间的退赔责任区分。因此对于情形二一般仍应判处各被告人责令退赔未赔偿的数额。
(二)民事救济可以补充完善责令退赔的情形
后两种情形集中反映了在判决责令退赔后由于刑事救济不足所引发的民事救济能否进行补充、完善的问题。有观点认为，在刑事判处责令退赔后，只涉及执行问题，已隔断了民事补充救济的可能，即便犯罪人退赔不能但存在其他民事责任人，也不应向其他民事责任人再提起民事诉讼；更进一步的，如果责令退赔数额已经实现，则受害人不能再另行通过民事诉讼寻求其他损失的弥补。这种观点坚持公法优先的观点，彻底杜绝了民事救济的辅助、补充作用发挥。对此需要辩证看待，在刑事犯罪中适用责令退赔的情况多是诈骗等侵财犯罪，在《规定》明确了在裁判文书列明退赔数额并要求持续执行到位的背景下，从表面上看似乎已完成了对被害人本金的救济，也就不存在探讨所涉民事关系的空间。但事实上，由于刑事被告人在实施犯罪后多半难以退赔违法所得，因此“空判”概率很大。而此时刑事案件所涉民事关系中如存在共同侵权或民商事合同存在担保情形，可能会对被害人提供一定的救济，如果因责令退赔制度的完善而一概否定案件所涉民事关系及民事责任人的免责，会造成本意为强化对被害人职权保护却可能导致对被害人救济力度下降的悖论。从法律性质上看，在刑事案件所涉民事关系并非必然无效的前提下，新的责令退赔制度只是就执行进行了明确，并不涉及法律关系的认定问题。因此，与刑事犯罪相关联的民事主体是否及如何承担民事责任，须以民事法律进行判定。如在合同关系存在担保的情况下，主合同虽然涉及骗取私人财物，但不符合合同无效要件，属于可撤销合同，在被害人不主张撤销的情况下，虽然合同的意思表示存在瑕疵，但合同的有效性不会受到影响，合同对双方当事人仍然具有拘束力。在主合同有效的情况下，作为从合同的担保合同就不会受到主合同的否定性影响，被害人就有权要求担保人承担担保责任。担保人可能也会基于犯罪人的欺诈提供担保，但犯罪人并非担保合同的当事人，因此只有在担保权人(被害人)明知担保人受到欺诈的时候，担保人才能主张撤销权。民事主体可承担责任的情况还有共同侵权，根据侵权责任法第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此如存在共同侵权的，未达到构成犯罪程度而未被追究刑事责任的侵权人作为其他责任人，仍应承担民事责任。
在犯罪人对刑事判决责令退赔全部履行后，受害人以退赔数不能弥补损失要求另行提起民事诉讼则是一个更为复杂的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这明确了被害人不能再因此提起附带民事诉讼。随后，最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(2013年10月21日)对上述139条作了扩展解释，即“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”其理由是责令退赔制度已确立了被告人应退赔财物的全程执行，即司法机关有义务对未执行到位的退赔财产继续执行，如随时发现被执行人有可供执行财产可随时执行，直到执行到位。如受理被害人另行提起民事诉讼，会“造成刑事判决和民事判决的重复、冲突”。[5]但该批复未经最高人民法院审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，该认定结论值得商榷。因为《规定》中并未明确规定退赔被害人的损失是否包括利息等损失，但无论从其要求在判决主文表述的内容，还是前述批复及实务操作，此处退赔被害人的损失应仅指本金损失，所以《规定》所确定的责令退赔制度实质上从理论上只解决了被害人的本金损失索偿问题，但对于被害人利息、折旧等损失，在责令退赔环节均无法完成。如果仅仅因为案件涉嫌刑事犯罪就否定了受害人对于此类涉财案件利息、折旧的受偿权，会造成此类案件在认定为刑事犯罪前作为民事纠纷处理赔偿数额高，而认定为刑事案件后获赔数额低的结果，进而造成处理尺度的偏差。实践中有观点认为，如非法集资犯罪等涉财产犯罪受害人应为其获利动机的不谨慎导致的风险承担责任，如果支持利息损失等会降低受害人的自我风险防范意识，这种认识存在片面性。因刑事案件所带来的损失在现实生活中多不能弥补到位已构成了对受害人的风险教育，如果在司法层面剥夺了受害人的求偿权，无异于一事二罚，反而放纵了被告人的违法行为。同时，从司法解释的内容上看，最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”刑事诉讼法解释虽颁行在后，但其仅规定了不受理附带民事诉讼内容，对另行提起民事诉讼没有规定，因此依然可以准用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》相关内容，由受害人另行提起民事诉讼，以最大限度保障受害人权益。
三、责令退赔制度中刑民交叉争议的解决规则构建
通过对上述责令退赔刑民交叉情况的分析，可以发现责令退赔制度中对民事救济的排除和补充存在一定的规律，能够通过设立较为完善的制度体系来厘清分歧，促进责令退赔制度中刑事、民事措施相辅相成、互为裨益，进一步完善责令退赔制度实际效果。
(一)明确公权优先、民事为辅的规则定位
应确立责令退赔的公权优先与其他民事救济相结合的基本原则。首先，要充分保障责任退赔刑事责任在先，实现公法保护优先。对于犯罪人在刑事诉讼过程中的退赔相关款项，虽具有较强的民事给付特征，但其退赔款实际附加多种价值，这时并不能简单依照公平交易的民事诉讼规则，而是应从责令退赔制度的强制性出发，对于犯罪人在刑事诉讼过程中的退赔，应坚持以刑事法律为基础，不过多涉及民事法律，避免法律体系之间的混乱和对刑事制裁的不稳定。其次，对于不影响刑事责令退赔的作出和执行，但有助于增强对受害人权利保护的民事救济措施，应予以准许，在相关制度衔接上予以完善。虽然新的责令退赔制度体系强化了法院的职权性特质，使受害人被要求在责令退赔制度中实现权利。该制度完善的本意是保障被害人的损失得到弥补，如果因这一强制要求而对受害人损失的弥补带来阻碍，显然不合乎该制度改革的初衷。从实践运行的角度看，通过对相关民事救济加入可能产生的衔接问题，完全能够通过完善相关程序措施予以解决，因此不应否定民事救济对责令退赔制度的补充、完善作用。
(二)充分考虑时间节点对规则设计的影响
责令退赔制度从产生开始，刑事判决作出时间就是其重要节点。判决前退赔行为一般包含有明确的从宽处理考量，这被长期的司法政策所支持。2012年出台的刑事诉讼法司法解释139条规定：“追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”在此之前，1999年10月27日最高人民法院颁发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2000年12月4日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》也持相同的观点。从上文分析的排除民事救济的情形看，在刑事判决作出前的退赔行为应坚持公法优先，排除民事救济渠道的适用。而在刑事判决后，责令退赔成为执行财产标的的内容，其体现的更多是对受害人损失的弥补，此时受害人如基于责令退赔不能实现的损失请求其他民事救济，并不损害责令退赔的公权优先，因此在责令退赔刑事判决作出后应允许受害人提出适当的民事救济方式。
(三)具体的规则设计安排
涉及退赔内容的刑事案件在判决作出前，刑事多退赔数额并非民事上的债权债务法律关系，不属人民法院受理民事诉讼的范围，对当事人另行提起民事诉讼要求返还不当得利的，法院应予以驳回起诉。对于被告人获得被害人谅解而放弃要求赔偿的，无论是否共同犯罪，均不应因被害人放弃而免除被告人退赔责任。被害人谅解是量刑考虑的因素，但如被害人未获得足额赔偿，法院必须判决责令退赔内容，并执行交付被害人。如被害人不要，可由被害人声明后交付国库。
涉及退赔内容的刑事案件在判决作出后，如犯罪人退赔不能，但存在其他民事责任人时，应允许受害人通过民事救济对责令退赔不能实现的权益进行维护。对于虽然退赔到位，但被害人还存在利息、折旧等损失时，为尽可能统一刑事、民事的处理尺度，保障实体公平，也应允许受害人另行提起民事诉讼。具体操作上，都可以依照《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，并在新的制度体系下予以完善，即在《规定》明确了责令退赔由执行部门负责执行的要求下，对“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”应理解为经由执行犯罪人无能力执行或虽执行完毕但损失仍存在的情况，即上述两种情形，均可以由受害人另彳了提起民事诉讼，由法院民事审判庭审查民事关系效力。对存在其他民事责任人的，应判决对犯罪人未予退赔的部分予以代偿，代偿后该责任人取代被害人取得对责令退赔金额的受偿权。该民事判决生效后同时送责令退赔执行部门，由其统一执行，这样能够最大限度保护被害人的利益，也避免了因刑民协调不畅引发被害人双重受偿的可能性。对利息、滞纳金、折旧等提出赔偿请求的，民事审判庭应先予审查犯罪人赔偿能力，如果因犯罪人责令退赔内容尚未执行到位的，应先驳回起诉，因刑事判决责令退赔尚无法执行，则民事裁判其他赔偿更无法执行，应驳回以减少无谓诉讼，以先刑后民方式逐步解决。如其责令退赔内容已执行到位，则民事审判庭应予实体审理并作出判决，按民事执行程序进行执行，以最大限度保障受害人权益。
[1]袁辉：“责令退赔空判现象实证研究”，载《法律适用》2015年第1期。
[2]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第297页。
[3]刘宁、贾洪香：“破产程序中刑事追缴或责令退赔财物的处理原则”，载《中国律师》2010年第3期。
[4]杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第53页。
[5]黄应生：“《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读”，载《人民司法》2014年第5期。
（作者单位：北京大学，河南省内乡县人民法院）
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