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【201716021】食刑事裁判中人民陪审员的参审范围——基于二元化审判法庭模式的讨论
文/杨鸣
人民陪审员制度运行可被视作一般介入与特殊机制的实践结合。这个一般介入就在于社会公众参加审判，社会的一般认知标准进入了司法裁判的过程。正是这种一般介入造就了陪审制审理方式的特别之处。在新一轮人民陪审员制度改革试点中，多数人民陪审员开始参与同一案件的审理，陪审制大合议庭正式出现于司法实践，事实认定与法律适用分离的职权变动开始呈现于审判法庭。特别的审判组织结构形式和特别的审判权力分配，促进形成了陪审制审理的二元化审判法庭模式，由此也将带来陪审制审判机制和审理程序的连锁反应。在此审判模式下，人民陪审员参与事实认定的范围如何进行识别和确定，人民陪审员在事实认定之外是否还有其他适度参与审理的空间，便成为值得研究和讨论的问题。准确地界定参审职权范围，可以让人民陪审员的一般介入在陪审制特殊机制中发挥更为实质、有效的作用，同时也对人民陪审员制度完善及制度目标实现具有现实的意义。本文试以刑事裁判为视角，对人民陪审员的参审范围加以辨析。
一、参审职权范围的确定原则
(一)参审能力原则
从我国有关人民陪审员制度的立法规定来看，适用陪审制审理案件旨在利于没有法律专业知识和司法经验的普通群众参与案件的审理。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确，要完善人民陪审员制度，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。随后开始的改革试点践行了这一制度内容的重大变化调整，以全国人大常委会授权决定为基础，最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点方案》及《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称《试点方案》及《实施办法》)都确认了人民陪审员作为“外行法官”在事实认定上的优势。最高人民法院司法改革办公室指出，有关参审机制和参审职权改革旨在推动人民陪审员实质参与审理案件，最大程度上发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势。[1]从立法原意、改革设计及其解读来看，富有社会阅历、了解社情民意被倚为人民陪审员介入审判及参审机制调整的能力基础。
(二)裁判规律原则
事实的认定从来就不是一个孤立的行为，它的背后应当有确信的过程及有力的支撑。“为案件提供正当的答案是通过正当化过程来实现的，就是对案件的答案进行论证与说理”。“裁判思维本身既包括‘发现’与‘检测’，也包括将思维的结果予以说明的思维”，“研究刑事裁判的关键就是要研究裁判的认知过程或‘加工通道’”。[2]人民陪审员作为非职业法官参与刑事案件裁判，同样应遵循基本的裁判逻辑，符合基本的裁判进路。对单个证据的审查判断及与待证事实之间的关联分析，以及事实的综合认定等，都是裁断结论形成过程的重要组成部分。由此，笔者认为，从事实的证立过程来看，能够从实体上帮助直接推导事实裁断结论的环节及内容，均可以纳入人民陪审员参审的职权范围。裁判规律原则实际上是从裁判过程出发去解释人民陪审员参审职权可能涵盖的范围。
(三)优势延伸原则
现代陪审制不再具有反对专制王权的特点，不再强调权力切割与权力平衡的特质，陪审制审理通过引入民意判断的方式，更多地追求司法判决合法性和合理化的交融。从司法制度的层面上i寸论，我国人民陪审员制度实践除了贯彻“阳光司法”，推行审判民主和审判公开原则以外，也越来越向促进理性司法靠近，使得司法判决获得更广泛的公众理解和社会认同。通过陪审制审理案件更集中地通达民情、反映民意、凝聚民智，充分发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势，实质就是法官群体与公众群体意见交换的过程，所倚重的就是人民陪审员的民意优势。
笔者认为，民意优势在案件裁判中，既可以体现在认知视角方面，也可以体现在价值观念方面；既可以呈现在事实认定过程中，也应允许发生在行为性质评判或法律规范本身。由于法律规范不可能穷尽社会生活所有，也不能及时反映社会生活的方方面面，所以在一些法律规定模糊或新生社会现象发生的情形下，如何去理解法律，乃至评价法律，人民陪审员作为社会公众代表也应该具有适度参与的必要和适当判断的可能。基于优势延伸原则，人民陪审员参审职权范围在事实审的基础上也可考虑适度弹性扩张。
二、刑事实体——以构成要件为模型的要素分析
刑事案件事实检析首先应当从刑事实体法规范入手。主要事实是法律条文中规定的要件事实，要件事实存在与否将决定法律效果能否发生，因此此类事实是诉讼中需要认定的头等对象。[3]如果将案件发生时的客观事实形象地比喻成一个“神秘的拼图”，那么证据就是案件发生时散落的无数零碎的“图块”，法律规定的犯罪构成要件可理解为法律所设立的“拼图”模型，事实裁判者正是按照这种“拼图”模型来拼装、粘接具体的犯罪事实。[4]我国刑法总则和分则对犯罪构成要件作了明确规定，这些为确定刑事案件要件事实提供了基本框架。
1.主观要件要素分析。犯罪行为无非是罪过心理转化为客观现实的中介，任何犯罪都是行为人在罪过心理支配下进行的。[5]现代刑法理论将主观心理视为定罪的要件。司法实践中，有观点对主观要件要素是否应纳入事实认定范畴持怀疑态度，认为行为人主观罪过认定涉及此罪和彼罪的问题，直接影响罪名的确定，应归入法律适用范围。
笔者认为，将影响定罪的要件要素一概归之为法律适用范畴是不妥当的。犯罪是行为人故意为之还是过失形成，属于行为人行为时的心理状态问题。就事实认定而言，包含刑事裁判在内的司法裁判均是法律规范对应下的一种事实重构。罪过是客观存在的心理态度，[6]行为人实施犯罪行为时的心理态度也是事实重构的重要内容。因此，完全可能也有必要将主观要件要素纳入重构事实的过程当中，主观要件的认定是事实认定的有机组成。对照我国刑法规定，主观要件要素的认定应当包含罪过的基本形式即故意或者过失，以及犯罪故意构成因素中的犯罪目的和犯罪动机。人民陪审员可以根据生活经验，结合行为动机与致伤结果、致伤原因、致伤过程中的环境因素等，综合判断行为人行为时的罪过心理。
2.客观要件要素分析。犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件，它包括危害行为、危害结果，以及危害行为与危害结果之间的因果关系。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征。[7]将犯罪的客观方面归入刑事裁判事实认定部分是比较容易理解的。人民陪审员参与客观要件认定，首先应针对危害行为和危害结果，它们是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件。有些行为的成立还要具备特定的时间、地点，或者采取特定的方法、手段，因而在特定犯罪的裁判认定当中，特定的时间、地点、方法也应包含在客观要件要素范围内。
3.主体要件要素分析。具有刑事责任能力、实施刑事违法性行为且能够承担刑事责任的人是犯罪主体。我国刑法规定，单位也具有犯罪的行为能力，因此犯罪主体除包含自然人以外，还包括单位。由于行为是行为者的行为，主体要件便成为了案件事实认定的当然内容。人民陪审员参与主体要件的认定，应当把握其两个本质特征，即实施了刑事违法行为的人和具有刑事责任能力。有关行为人刑事责任年龄和涉及辨认、控制自己行为的能力等精神状况，可归入刑事责任能力加以认定。对于一些特定的犯罪，刑法规定行为人应当具备特定的身份或职务，也即所谓身份犯。在这些犯罪的认定中，行为人是否具有特定身份或职务便成为主观要件需要特别考察的内容。
4.客体要件要素分析。犯罪的客体指向犯罪行为侵犯了什么。犯罪客体通常通过对犯罪对象的侵犯体现出来，但这只是一种表面现象，其背后体现的是具体的社会关系。[8]我国刑法理论认为，犯罪客体是刑法所保护的，且被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。[9]对犯罪成立要件之一的客体要件进行认定，实质是对犯罪行为侵犯的社会关系的识别，并不涉及犯罪行为本身的确认。犯罪客体是决定犯罪行为性质的最重要的因素。一个犯罪行为构成这一种罪名还是那一种罪名，归根结底是由犯罪客体决定的。对犯罪客体的认定，很大程度上是对犯罪行为性质的法律分析。
有鉴于此，笔者认为宜将对犯罪客体的认定归于适用法律的分析过程。至于人民陪审员是否能够基于社会危害性判断适度参与犯罪客体的讨论，可以借助其他分析原则作具体考量和权衡。有关出罪的事实认定，也即阻却违法事由，与犯罪构成要件对应下的入罪事实认定同样重要。在是否构成犯罪方面，两者是一个问题的两个方面，入罪和出罪事实共同组成了刑事案件的主要事实。因此，在刑事个案裁判中，若出现正当防卫、紧急避险等阻却违法事由，人民陪审员也需要对此相关事实的具体情状进行审理和认定。
在刑事案件事实重构过程中还有很多问题与罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等相关联，极易在事实识别上形成困惑。基于法律规范是对社会生活的一般概括，而个案都是千差万别的，因此关注存在而不是当为，关注个别的、具体的而不是普遍的、类型的，不失为对事实问题进行区分认识的方法路径。
三、审判过程——以刑事认证为核心的范围分析
有法谚云：无证据则无事实。犯罪事实的认定完全有赖于证据，以事实为根据最终是要归结到以证据为根据上的。在以证据裁判主义为理念指导的时代，人民陪审员依据刑事证据参与刑事案件的事实认定，是没有什么疑问的。但问题在于认定事实所依据的证据可否由人民陪审员参与评价和确认，人民陪审员参与刑事认证有没有范围或程度的限制。围绕事实认定展开的刑事认证活动实际是一个经验性判断与法律性判断混合交叉区域，人民陪审员既有参与的必要，也存在参与的限度。
1.人民陪审员是必要的刑事认证主体。
第一，参与刑事认证是人民陪审员平等参与审判的需要。犯罪事实的认定过程从某种程度上讲也是证据的认定过程。居于中立地位的裁判者对证据进行审查判断，自然是为了作出正确的裁判，裁判者对证据进行审查的结果，会影响自己的诉讼行为决策。[10]让人民陪审员脱离证据审查判断，单纯依靠职业法官提供的刑事证据以及所释明的证明力强弱顺序和关联程度去认定案件事实，将使得法官居于刑事认证的绝对主导地位，人民陪审员则失去刑事认证的平等地位，不利于其形成事实认定的完整思维和内心确信，进而作出正确的诉讼决策。
第二，刑事认证的思维逻辑并不排斥人民陪审员参与刑事认证。所谓事实问题，即指“依实体法、辩护及控诉所形成的所有争议事实的可能性及真实性问题，以及所有被承认的、可证明案件争议事实能否成立的证据证明力问题。”[11]在事实推理中，也存在着类似三段论的思维推理过程，即以经验为大前提，以证据及其内容存在为小前提，得出犯罪事实是否存在的结论。[12]法定证据规则的某些内容并不难以被公众认知，比如直接证据与间接证据、最佳证据规则、孤证不能定案规则等内容，除去法律术语的外衣，同样可以被大众理解和接受。依经验法则或证据规则进行证据的审查判断，并不是专属于法官的裁判思维。在运用一般形式逻辑和辩证逻辑推敲刑事证据真实性及其与事实的关联程度等问题上，法官也并不比陪审员具有多大的比较优势。从大众思维和事实重构的关系来讲，只要事实重构者具备一般逻辑推理能力，加上他们的日常生活经验，完全可以胜任事实认定的工作。[13]
第三，相关法律规定蕴含了人民陪审员可以参与刑事认证的示意。我国法律规定，经审判长同意，人民陪审员可以参与案件调查。作为裁判者，人民陪审员参与庭外调查，实际就是为了认证而对有疑问的证据进行调查核实。除此之外，法律还规定了人民陪审员的庭审发问权。我国现有庭审方式兼具现代职权主义与当事人主义相关特征，庭审发问权中也包含了对当事人当庭陈述、证人证言，以及其他当庭出示的物证和书证等相关证据的质询与审视。由此可见，人民陪审员对刑事证据的审查判断是其参与刑事裁判的应然权利。
2.人民陪审员是不完全的刑事认证主体。认证所指向的内容包括对证据的审查判断和确认活动。有学者把对刑事诉讼证据的审查判断概括为两项任务和四项基本内容，两项任务即对证据的质和量进行审查判断，以确定证据是否具有证据资格和证明力，全部证据是否满足了案件的证明标准；四项基本内容即证据的合法性、客观性、相关性和证据的充分程度。[14]单个证据的认证标准涉及证据的自然属性和法律属性问题。学者们将单个证据的客观性归纳为伴随案件的发生、发展过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移的客观存在，是一种过往的客观存在；证据的相关性或关联性为证据与案件事实之间必须存在客观联系。一般认为，不具有客观性和关联性的证据不具有证明力，在审查某一证据是否是已经过去的客观存在，以及与案件事实是否有关联，更多地依据审查者的经验法则或生活经验，两者的认定均需要裁判者进行自由裁量。由此，可以认为，人民陪审员参与认证单个证据的客观性与关联性，符合证据本身的属性特征，也适合刑事裁判权行使的基本要求。“作为事实的认定者，陪审员们评价证据的说服力或可信度。”[15]
证据的合法性标准涉及证据能力问题或证据在法律上的资格问题。我国刑事诉讼法规定了证据的程序法定原则，并对各证据种类的合法性标准作出具体规定，概括起来对证据的合法性标准提出三项要求，即证据的主体及来源必须合法、证据的形式必须合法、证据的程序必须合法。刑事证据是否合法包含基础事实的确定和合法与否的最终认定。合法性的最终判定需要适用刑事诉讼法条文规范，并涉及对法律条文的理解或解释，属于证据法律属性的分析和判定。因此，证据合法与否的最终认定以及非法证据的排除须由法官依照法定规则进行。受制于证据的合法性审查和职业法官对法律规则的适用，人民陪审员在刑事裁判中只是行使部分证据审查判断和确认的职权。
3.人民陪审员参与刑事认证的合理形式。作为陪审员而言，并非有一套现成的、刺激法官的话语体系存在，恰恰相反，不同的声音正是通过对话才激发出来的。[16]笔者认为，司法经验和社会常识构成了法官的能力结构，而社会经验和法律常识构成了人民陪审员的能力结构，两者共通的相近之处构成了对话的基础，两者的不同之处体现了对话的价值。我们有必要作出一个合理的结构或程序安排，来综合职业法官与外行法官的视角，促成充分、理性的表达和讨论，进而促成公正、合理的诉讼决策。参与+论证[17]结构模式可被用于陪审制合议庭进行刑事认证。人民陪审员与法官应当基于公共立场，面对面地、毫无保留地交换意见。具体安排包含：第一，人民陪审员参与刑事认证应当强调全过程性和所有内容，以方便人民陪审员了解有关事实认定的所有情况。第二，人民陪审员参与分析论证的内容涵盖所有证据材料涉及的基础存在，既包含证据客观性、可信度、关联性，也包含证据的主体、来源、取证过程等相关情况。第三，人民陪审员参与单个证据的部分确认与全案证据的综合认证。单个证据证明能力得以确认后，陪审制合议庭共同讨论证据有无证明力或者证明力大小，并运用排除合理怀疑的证明标准对全案证据进行综合认证，对案件事实问题加以认定。
四、优势延伸一以事实认定之外为可能的拓展分析
作为一种诉讼机制和审判方式，陪审制的功能目标应当定位于让代表不同层面的裁判者在二元化审判法庭内就认识视角和价值判断进行碰撞和对话，从时合理、准确地重构事实或确定责任。相对法律专业人士而言，人民陪审员是外行人，其才能一定不是运用制定法，而在于运用社会观点分析生活事实。
刑事法律规定具有相对滞后性、概括性和模糊性，这使得刑法规范不能一一对应现实社会生活，特别是出现一些具有公共价值的新类型刑事案件发生时，有关法律的解释和刑事司法的自由裁量需要引入外行视角进行利益衡量和价值判断，以实现罪刑相称或者罚当其罪。人民陪审员——职业法官“身边的拍档”，从认识视角和价值观念上均可为法官解释并适用法律提供相当有益的启发和参考，这也让人民陪审员适度介人法律判断成为可能。在事实之外，人民陪审员参与刑事案件法律判断首先符合论证过程的合理性——公众参与的效益体现。
如果说，陪审员身上有什么东西有资格进入司法程序、参与司法决策，那显然不是他的私人情感，而是某种社会的公共情感。有幸作为陪审员的民众，不能任由自己的情感发表意见，相反，他必须想象，社会作为一个共同体对于摆在自己面前的这个案件有什么感觉、意见。[18]刑事审判自由裁量无外乎考量犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性。人民陪审员基于公共情感和社会理性的立场，结合犯罪行为本身，参与对犯罪行为社会危害性的估量，对犯罪所侵犯的社会关系进行分析评价，会影响犯罪行为性质的认定。根据犯罪行为的情节表现以及犯罪行为人累犯、前科状况等，参与对犯罪行为人人身危险性的分析评价，会对量刑轻重构成影响。在事实之外，人民陪审员参与刑事案件法律判断将促进论证结果的合理性——与社会生活的契合程度。
人民陪审员适度参与法律判断，可以通过参与讨论+建议参考的方式进行。《实施办法》第22条规定，人民陪审员应当全程参与合议庭评议，可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。上述规定实际也认可了在具体裁判过程中，人民陪审员可以有限度地参与法律判断，促进定罪量刑准确、适当。合议庭内，人民陪审员在参与法律评议中形成的参考意见，也应当对职业法官构成一定的约束。一般情况下，职业法官就适用法律进行定罪量刑享有决定权，案件评议中人民陪审员提出的意见仅供参考，法官可以选择是否作出回应。特殊案件中应要求法官必须作出回应，此类案件应当符合三个条件：一是刑法规定的内容相对原则，或者一个行为可能涉及多个刑法分则条文的评价；二是分歧较大，可能导致定罪量刑严重失衡；三是案件具有较大公共价值或社会影响，定罪量刑的结果将影响公众对行为的预测或对自由的担心。
构建一个绝分的事实认定与法律适用相分离的识别体系无疑具有相当的难度。审判实践中经常会出现事实认定与法律适用交叉重叠的混合问题，对此宜采用适当扩大解释的原则确定参审内容的边界，由人民陪审员与职业法官共同判断和认定此类问题，以防这种混合问题变成一个个篱笆随时将人民陪审员隔离在裁决之外，或者对二元化审判法庭的正常运转构成强烈的影响。
[1]贺小荣、何帆、危浪平：“《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》的理解与适用”，载http://www.chinacourt.org/ aricle/detail/2015/05/id/1633821.shtml,2016年12月16日访问。
[2]李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第23、41、14页。
[3]王学棉：“事实推定：事实认定困境克服之手段”，载《清华法学》2009年第4期。
[4]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2015年版，第183、184页。
[5]高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第1页。
[6]高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第7页。
[7]陈兴良：《刑法适用总论(上卷)》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第119页。
[8]陈兴良：《刑法适用总论(上卷)》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第119页。
[9]高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第472页。
[10]李建明、杨力：《证据理论与诉讼实践》，黑龙江人民出版社2001年版，第187、188页。
[11]施鹏鹏：《陪审制度研究》，中国人民大学出版社2008年版，第133页。
[12]江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版，第112页。
[13]任蓉：《英美陪审团——审判制度机理与实效研究》，中国社会科学出版社2010年版，第88页。
[14]李建明、杨力：《证据理论与诉讼实践》，黑龙江人民出版社2001年版，第197-205页。
[15][美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第20页。转引自江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版，第8页。
[16]郭倍倍：《论刑事裁判的可接受性》，法律出版社2015年版，第174页。
[17]吴英姿：“人民陪审制改革向何处去？——司法目的论视域下中国陪审制度功能与改革前瞻”，载《苏州大学学报(法学版)》2014年第3期。
[18]秋风：“司法过程与群众感觉”，载南方网，2016年12月28日访问。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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