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【201707065】虚假诉讼罪的认定与适用
文/纪长胜
我国刑法修正案(九)于2015年8月29日在全国人大常委会通过，该修正案历经三稿最终定稿，亮点颇多，其中之一便是虚假诉讼入刑。虚假诉讼入刑是在当前虚假诉讼呈增多之势、法律对其规制乏力的背景下采取的较为严厉的刑法规制手段，这不仅是维护司法权威、净化诉讼环境的必要手段，也是维护他人合法权益的必要之举。
一、识别认定：虚假诉讼罪的判定与表现
虚假诉讼罪是指以谋取不正当利益为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为。对于虚假诉讼罪的认定而言，其关键在于对以捏造的事实提起民事诉讼的认定。从法条上看，刑法修正案(九)第三十五条对于该罪规定了需同时满足以捏造的事实提起民事诉讼和妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益这两个条件，然而只要以捏造的事实提起了民事诉讼，那么该行为便是滥用司法资源的行为，其便已经妨害了司法机关的正常审判活动，增加了司法机关产生错案假案的可能性，满足了妨害司法秩序这一条件，进而符合了该罪的条件要求。从犯罪构成要件上看，该罪的犯罪主体是一般主体，只要行为人在客观方面以捏造的事实提起民事诉讼，那么其在主观上就符合了该罪对于犯罪故意的要求，客体上也首先会侵害司法机关的正常诉讼活动这一客体，也就符合了虚假诉讼罪的犯罪构成四要件。因此，无论从法条还是从犯罪构成要件来讲，捏造事实提起民事诉讼均是认定虚假诉讼罪的关键，而这其中对于捏造事实的判定则成为认定该罪的核心。
(一)认定标准
由于对捏造事实的认定是判定构成该罪的核心，认定了构成捏造事实，以该捏造的事实提起民事诉讼，便会构成虚假诉讼罪。故笔者首先对这一关键认定标准展开探讨。
1.内涵厘定。对捏造事实(也可以说是虚假)的内涵是指全部事实虚假、部分事实虚假还是主要事实虚假，有着不小的争议。笔者认为，以主要事实虚假为其认定标准更为适宜。
其一，如果以全部事实虚假作为捏造事实的认定标准，显然不太可能。民事诉讼中全部事实均系捏造的可能性极小，至少存在部分事实真实的情况。如果以全部事实虚假作为认定标准，则不仅操作难度大，而且也容易导致因标准过高而放纵该类犯罪，使得法律规定形同虚设。
其二，如果以部分事实虚假作为捏造事实的认定标准，则不仅与刑法处罚所要求达到的危害性、严重性相悖，也与法律条文本义不符。此处的部分事实虚假是指轻微的、非重要事实的捏造。在民事诉讼中，不少案件当事人均或多或少存在为了己方利益而虚构、隐瞒案件事实的行为，但因其系部分轻微事实的捏造，对案件主要事实的认定不产生影响，对案件裁判结果亦不产生实质影响，因而部分轻微事实的捏造不会产生严重的危害后果，也不会造成严重的社会危害性，也就不宜对其进行刑法处罚。否则不仅会打击面过宽，也无此必要。
因此，应以案件主要事实虚假作为该罪捏造事实的认定标准。捏造主要事实的行为不仅会对案件事实的认定产生较大影响，而且也会因案件事实认定错误而对案件的裁判结果产生实质影响，极易导致司法机关错误裁判，故其已经达到了需要刑法予以规制的严重程度。因此，该认定标准既符合刑法规制的严肃性与严厉性，也不至于打击面过宽，同时又可以发挥出对该类犯罪的有效规制作用。
2.外延界限
(1)是否包含消极地隐瞒事实
捏造事实的外延范围不仅应包含积极地虚构事实，也应包含消极地隐瞒事实。捏造虽然从字面意义上理解应为积极虚构，但消极隐瞒亦应为广义上的对案件事实的一种捏造。
隐瞒案件事实也是对案件事实的一种不真实反映，对于法院认定案件事实影响同样非常重要，而且隐瞒案件主要事实也会对当事人权利义务产生重要影响，对案件最终裁判结果产生实质影响，极易导致错误裁判，在后果上同样也会妨害法庭秩序或侵犯他人合法权益，其危害后果也非常严重，故而消极隐瞒主要事实与积极虚构主要事实均是对案件事实的捏造。[1]
此处以一民间借贷案件为例展开说明。债权人A在明知债务人B已经还款而当时B没有收回借条的情况下，A持借条故意隐瞒B已还款的事实到法院提起民事诉讼要求B还款，该隐瞒行为也是捏造事实，极易导致法院裁判错误，同时也会严重侵害B的利益，故而该行为亦应认定为虚假诉讼罪。
(2)是否包含被告捏造事实
以捏造的事实提起民事诉讼是仅指原告捏造事实，抑或是也包含被告捏造事实，也是认定该罪所不能忽视的一个重要问题。此处仍以民间借贷案件为例，原告A持借条起诉被告B要求B归还欠款5万元，但被告B捏造了A的收条，主张其已经归还了7万元，不仅不应还款，A还应归还其多还的2万元，此种情况下被告B是否构成虚假诉讼罪？
对此，则应分情况区分对待：如果被告提起反诉，作为反诉原告，因反诉也是一种提起诉讼的形式，故被告捏造事实的行为也就符合虚假诉讼罪的要求，构成该罪。如果被告不是反诉原告，其仅为案件被告，且也仅为提出抗辩意见，那么依据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因法条明确载明了“提起民事诉讼”，故被告并不符合提起民事诉讼的要求，因此被告捏造事实的行为也就不构成该罪，但其可能因触犯其他犯罪而构成他罪。
(二)表现形式
由于虚假诉讼罪针对于民事虚假诉讼，故捏造事实提起民事诉讼的表现形式也就是虚假诉讼罪的客观表现形式，其主要表现在以下两个方面：
1。单方欺诈型虚假诉讼
单方欺诈型虚假诉讼是指案件当事人一方捏造事实、伪造证据，企图使案件相对方利益受损的虚假诉讼行为。常见形式包括：其一，伪造变造借据，进而通过民事诉讼实现侵占他人财产的非法目的。其二，伪造合同，为他人(包括法人)凭空增添合同义务，进而通过民事诉讼的方式侵害他人的合法权益。其三，公告式虚假诉讼，原告当事人利用法院送达方面的漏洞，故意隐瞒被告的联系方式，骗取法院对被告采用公告送达方式，又利用被告不出庭的漏洞而虚假陈述或提供虚假证据，进而骗取法院的裁判文书，以达到侵占被告财产或损害被告其他权益的目的。
2.恶意串通型虚假诉讼
恶意串通型虚假诉讼是指案件当事人之间恶意串通，虚构事实、伪造证据，损害国家、集体或第三人的利益。常见形式包括：其一，伪造虚假债权债务，通过虚假诉讼达到转移一方财产的目的，进而导致他人利益受损。如以破产企业为被告，虚构债务转移破产企业财产，损害其他债权人的利益；[2]以国有企业为被告，虚构债务转移国有企业资产，导致国有资产流失。其二，虚假离婚，通过并非双方真实意思表示的虚假诉讼离婚形式达到逃避夫妻共同债务、转移财产、规避法律义务的目的。如通过诉讼离婚的形式转移主要财产，导致夫妻一方名下无可供执行之财产，进而导致债权人利益无法实现。
上述两部分中的列举，均是常见的虚假诉讼罪的表现形式，当然该罪还有其他的表现形式，但因其并不常见，便不一一列举了。
二、行为形态：虚假诉讼罪的既遂标准
大部分犯罪按既遂标准可以分为行为犯与结果犯。而按此划分，虚假诉讼罪在理论上应属于行为犯，然而司法实践中却又与理论上有着不小的差异。
(一)理论上的行为犯
之所以在理论上认定该罪为行为犯，是因为虽然该罪在条文上规定了要达到妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的法律后果，但只要以捏造的事实提起民事诉讼，法院受理了该诉讼，那么因该诉讼本质的虚假性，其便已经对正常的司法审判活动产生了妨害，属于滥用司法行为，便符合了该罪所要求的妨害司法秩序，也就达到了该罪的法律后果。也就是说，一旦以捏造的事实提起了民事诉讼，该行为便符合了虚假诉讼罪所要求的犯罪构成要件，因此该罪在理论上属于行为犯范畴。
既然该罪系行为犯，那么该罪的认定便不以是否取得预期结果或目的(如骗取法院生效裁判文书)为前提，即只要实施了该行为便构成了犯罪的既遂。
(二)实践中的结果犯
该罪在理论上虽为行为犯，但司法实践中应用却较为困难，尤其是在提起了虚假诉讼但法院尚未对该民事诉讼进行审理前，该罪的认定在操作上较为困难，在证据固定及主客观认定方面亦面临诸多困难。
在民事案件开庭审理前或出具裁判文书前，对于是否存在捏造事实的行为不仅难以察觉，而且也较难固定证据，当事人在审理前极有可能不提交、撤回已提交的捏造证据或否认所陈述的虚假事实如果已经开庭审理，或已经出具裁判文书，则不仅对于捏造事实的证据较易固定，捏造的事实也较易查明，对其主客观犯罪要件的认定也不会因当事人的否认而产生变化，定罪则较为容易，也会避免因当事人否认捏造的事实或不提交捏造的证据而导致难以定罪的尴尬。因此在司法实践中，该罪以民事案件开庭审理后或出具裁判文书后定罪更为适宜。或者说，该罪虽然在理论上是行为犯，但司法实践中以结果犯论处更为适宜。此处的结果并不是指达到了犯罪后果，而是指犯罪达到了一定的结果程度，如庭审已经进行或已经出具了裁判文书。
(三)撤诉不构成中止
对于行为人提起虚假诉讼后又撤诉的行为是否构成犯罪中止，[3]学界存在争议。笔者认为，此种情况不宜认定为犯罪中止。
对于虚假诉讼罪而言，因其系理论上的行为犯，行为人一旦以捏造的事实提起了民事行为，便已符合了该罪的犯罪构成要件，故不管行为人预期结果发生与否，也不管行为人撤诉与否，均已构成了该罪既遂，也就不再存在犯罪中止。
司法实践中对于该罪处理的一般做法是，法院在发现虚假诉讼嫌疑后将犯罪线索移送公安机关侦查处理。而对于以捏造的事实提起民事诉讼后又撤诉的行为，则不需再继续移送公安机关处理。行为人虚假诉讼后又撤诉，该行为尚未发生较严重的危害结果，未对司法机关公信力产生较大负面影响，也尚未损害他人合法权益，且不少行为人也是在知错或者有明显悔意的情况下自动停止继续犯罪，故可以认为符合刑法第十三条所规定的情节显著轻微、危害不大，不作犯罪处理。这样既可以维护法律的权威，也不至于打击面过宽。因此在行为人撤诉的情况下，可以不作为犯罪处理，法院一般也就不需再移送公安机关处理。
三、司法适用：虚假诉讼罪的定罪处罚
刑法修正案(九)将虚假诉讼罪入刑，使得该罪名得以确立，接下来就是具体适用问题。
(一)罪与非罪
1.刑事犯罪与否。除撤诉外，民事案件裁判文书会对案件事实作出三种认定结果：事实为真、为伪、真伪不明，[4]笔者结合这三种结果对是否构成该罪展开分析。
其一，法院认定事实为伪，驳回了行为人的诉讼请求。此处的法院认定事实为伪，是指法院经审理后在裁判文书中对行为人捏造的事实认定为虚假，[5]进而驳回了行为人的诉讼请求。因法院裁判文书已经认定事实系捏造，虽然未支持行为人的诉讼请求，但因该行为已经妨害了司法机关的正常审理活动，故其已经构成了虚假诉讼罪。
其二，法院认定事实为真，行为人骗取了法院裁判文书。此处的法院认定事实为真是指法院在审查事实时因种种原因并未审查出事实系捏造，进而认定了该捏造的事实为真，导致法院支持了行为人的诉讼请求，使得行为人骗取了法院的裁判文书。[6]那么此种情况下，该捏造事实的行为不仅侵害了他人的合法权益，而且欺骗了司法机关，严重损害了法院的公正性与公信力，故而该行为明显构成虚假诉讼罪。
其三，法院对事实未予认定，也未对该部分进行处理。此处的法院对事实未予认定是指法院未对捏造事实部分予以判定，换言之就是法院无法查明该部分事实，认为该部分事实处于真伪不明的状态，也就未对该部分事实进行裁判处理。此种情况下，是否认定为该罪，则需分情况对待。如果该部分事实为案件主要事实，且行为人明知其主张的案件事实为虚假，那么就构成虚假诉讼罪。如果该部分事实为案件部分轻微事实，对案件主要事实影响不大，则可以视为情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理。
2.区别于民事强制措施。某些虚假诉讼行为可能并不构成犯罪，但却构成妨害民事诉讼强制措施对其的规制要求，进而承担民事、行政责任。我国新民诉法及其司法解释对虚假诉讼行为也做出了妨害民事诉讼强制措施的处罚，这与刑法的虚假诉讼罪虽然都是对虚假诉讼行为的规制，但两者却有着不小的差异。
其一，两者行为范围不同。妨害民事诉讼强制措施规制的虚假诉讼行为主要针对于当事人双方的恶意串通，不包括当事人一方单方捏造事实进行虚假诉讼的行为。而虚假诉讼罪规制的客观行为既包括当事人单方的捏造事实虚假诉讼行为，也包括当事人双方恶意串通的捏造事实虚假诉讼行为。
其二，两者后果要求不同。妨害民事诉讼强制措施规制的虚假诉讼行为要求达到的后果仅为通过诉讼企图侵害他人合法权益，或逃避履行法律文书确定的义务。而虚假诉讼罪则要求达到妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的法律后果，其在侵犯他人合法权益方面要求达到的法律后果更为严重，且要求已经侵犯。另外，其也不包含逃避履行法律文书确定的义务这一后果。
(二)此罪与彼罪
虚假诉讼罪与其他妨害司法罪(如伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪)及诈骗罪等，存在相似之处，如主观上均为故意，客体上均对司法机关的正常诉讼活动有所妨害，但也有不少不同之处。
1.与伪证罪之区别。虚假诉讼罪与伪证罪的最大区别在于两者的范围不同，伪证罪针对于刑事诉讼，而虚假诉讼罪针对于民事诉讼。另外，两者对于犯罪主体的要求也不同，伪证罪要求的犯罪主体是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，而虚假诉讼罪则是一般主体，包括诉讼参加人、司法工作人员和民事案件案外人等，其范围要宽得多。
2.与证据犯罪之区别。此处的证据犯罪特指妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪这两种犯罪。虚假诉讼罪与妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪最大的区别在于犯罪的客观方面不同。虚假诉讼罪要求捏造事实提起民事诉讼，而妨害作证罪要求以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证，帮助毁灭、伪造证据罪则要求帮助当事人毁灭或伪造案件证据。另外，两者规制的重点也不同。虚假诉讼罪的捏造事实包括证据的伪造、毁灭，也包括指使证人做伪证，还包括其他方面事实的捏造，其范围要宽，也要求的更全面。而妨害作证罪重点针对于证人，帮助毁灭、伪造证据罪重点则侧重于书证、物证、视听资料、电子数据等证据。
3.与诈骗罪之区别。刑法修正案(九)出台前，部分学者认为对于虚假诉讼行为可以以诈骗罪定罪，在刑法修正案(九)出台后，虚假诉讼罪与诈骗罪之间的差异也就较为明显了。[7]虽然两者主观上都是故意，都以非法占有为目的，犯罪主体都是一般主体，但仍然有不小的差异。
其一，两者犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是他人的财产权，并不一定会涉及司法机关的正常诉讼活动。虚假诉讼罪侵犯的是复杂客体，其侵犯的主要客体是司法机关的正常诉讼活动，次要客体是他人的财产权。
其二，两者客观方面不同。虚假诉讼罪的客观方面要求捏造事实提起民事诉讼，故其以提起民事诉讼活动为前提。而诈骗罪并不要求必须有民事诉讼活动，只需有诈骗行为即可。
其三，两者完成形态不同。虚假诉讼罪在理论上是行为犯，只要以捏造的事实提起民事诉讼即构成该罪既遂。而诈骗罪为结果犯，以诈骗结果的发生为犯罪既遂。
(三)一罪与数罪
1.属于牵连犯。行为人在虚假诉讼的同时，可能还存在捏造、伪造案件主要证据或逃避合法债务等行为，那么其在触犯虚假诉讼罪的同时，可能还触犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，合同诈骗罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等其他犯罪，对此则面临按照一罪处罚还是数罪并罚的问题。如为了骗取公司财产，伪造了公司印章，制作了与公司的虚假合同，进而以公司为被告提起了虚假民事诉讼，该行为应认定为虚假诉讼罪，还是伪造公司印章罪，抑或是虚假诉讼罪与伪造公司印章罪数罪并罚？
行为人基于骗取公司利益的目的，不仅伪造了公司印章，还以盖有该假章的虚假合同以公司为被告提起民事诉讼，那么该行为也就同时触犯了虚假诉讼罪和伪造公司印章罪两个罪名，而伪造公司印章是为了进行虚假诉讼，伪造公司印章行为与虚假诉讼行为之间有牵连关系。而这种基于相同的犯罪目的——大部分是谋求非法利益、获取非法所得，进而在同一犯罪目的下实施了数个犯罪行为，触犯了数个罪名，并且数个犯罪行为之间还有牵连关系的行为就属于牵连犯范畴。以此类推，虚假诉讼罪与涉及的其他犯罪应该按照牵连犯处理。
2.从一重罪处罚。虽然我国对于牵连犯的处罚在理论界尚有争议，[8]有从一重罪、数罪并罚和折中说等多种观点，但虚假诉讼罪与涉及的其他犯罪作为牵连犯，应按照从一重罪处罚。
其一，从法理上看，牵连犯的从一重罪处罚是主流观点，牵连犯的几个犯罪行为之间是基于同一目的，实施了数个行为，数个行为之间有牵连关系，有的行为只是为了后来的犯罪做准备，其主观恶性与危害性较之数罪并罚要小，因此应对其采用吸收原则，择一重罪处罚。
其二，从法条上看，该罪规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，故对其处理应依法律规定从一重罪处罚。
因此，对于虚假诉讼罪与涉及的其他犯罪，属于牵连犯范畴，应择一重罪处罚，而不进行数罪并罚。
[1]李翔：“虚假诉讼罪的法教义学分析”，载《法学》2016年第6期。
[2]任重：“论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践”，载《中国法学》2014年第6期。
[3]杨勇、、缪慧琴、李正荣：“虚假诉讼刑法规制的现实困境与立法构想”，载《人民检察》2013年第7期。
[4][日]高桥宏志：《民事诉讼——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第419页。
[5]北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组：“关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告”，载《证据科学》2008年第4期。
[6]王春丽、孙娟：“惩治虚假诉讼的司法困境与解决思路”，载《犯罪研究》2014年第4期。
[7]赵秉志、商浩文：“简论应将虚假诉讼行为独立入罪”，载2014年8月13日《人民法院报》。
[8]高铭暄、叶良芳：“再论牵连犯”，载《现代法学》2005年第2期。
（作者单位：天津市河北人民法院）
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