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【201707043】有偿删帖等互联网公关行为犯罪链研究——基于北京市34件互联网公关犯罪案件样本的分析
文/王硕
【摘要】
互联网公关行为包括有偿删帖、虚假炒作、有偿发布软文几种行为，与传统媒体公关行为相比，手段有显著不同。在互联网公关链条中，从事公关业务的公司和个人，收受贿赂删帖、发文的相关政府部门和网站工作人员，分别构成了相应犯罪。通过对北京市审理的所有互联网公关犯罪案件进行调研发现，此类犯罪近六年呈现突然爆发、治理有效的状态；为了躲避法律风险，呈现由贿赂犯罪向非法经营罪转变的趋势。在此种新类型案件的审理中，对行为的入罪与定性有两个值得探讨的问题，一是不涉及贿赂犯罪的互联网公关行为以非法经营罪入罪，其社会危害性评价与法律依据，二是网站删帖人所犯职务犯罪，依据媒体单位的性质、是否系委派、是否从事公务对其主体身份进行区分，司法实践中存在过于偏重形式要件、架空公务这一实质标准的趋势，从而导致认定国家工作人员过于宽泛。
本文所称互联网公关行为，是指经营互联网公关业务的公司或从事有偿删帖业务的个人中介，通过在互联网发布虚假炒作信息和向有权删除负面信息、发布软文的人员行贿的方式，达到为有商业宣传或形象维护需求的企业以及有互联网负面信息处理需求的单位或个人进行宣传或消除负面信息目的的行为。互联网公关犯罪，即是指在上述行为链条中所涉及的犯罪。
笔者通过对北京市审理的所有涉及上述犯罪的共34件案件进行个案分析与统计汇总，梳理出互联网公关领域的犯罪链。该链条由三个以上参与者组成，主要涉及非法经营罪和职务犯罪两大类犯罪行为，还有可能涉及破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪等罪名。
一、互联网公关利益链条追踪
(一)参与主体和行为手段
1.发起端为有互联网公关需求的单位和个人
在34个案件样本中，百联网公关的需求方涵盖了公司、企业、事业单位、政府部门和个人，其中公司、企业的商业宣传和形象维护需求占绝大多数。在这些需求方中，有些是有正常商业营销需要的公司、企业，与公关公司签订营销策划和形象维护的长期合同，但是在具体服务项目中出现了不正当服务；而有些则是在公关公司的主导下，被动成为链条的一端。如雅某广告传媒公司单位行贿案，该公司购买舆情监控软件在互联网上监控、筛选个人、公司和政府部门的负面新闻，然后找对方表明身份，问是否需要删帖。一般来说，公司、企业多通过公关公司进行互联网公关，而政府部门和个人则主要通过在网络上寻找从事有偿删帖业务的个人中介进行删帖。
2.主导者为互联网公关公司
通过分析样本中的3起单位犯罪发现，这3起单位犯罪分别代表了3种不同的互联网公关业务形态。
样本1：雅某广告传媒公司主要业务就是网络删帖业务，具体为删除新闻、压制信息、屏蔽信息。公司通过舆情监控软件和人工搜索，监控互联网上客户公司的负面报道，将监测到的负面信息交给客户公司，如果客户要求删除，就与客户协商费用，同时由公关部将负面信息链接发送给经常合作的有删帖权限的有关政府部门和网站工作人员，信息删除后与上述人员按条结算。这种公关公司直接与有权删帖的人员进行删帖交易的行为，其实为非法经营与行贿行为的竞合，根据行贿对象的不同，分别构成单位行贿罪和向非国家工作人员行贿罪。
样本2：口某营销策划公司经营范围为企业形象策划、市场调查、发布新闻稿、媒体拓展等，有偿删帖只是其形象维护服务中的一项业务内容，称为“负面维护”，并且不仅通过找中介花钱对负面信息进行删除、替换，也会通过撤稿函投诉这样的合法途径进行。客户公司定期向公关公司支付服务费，删帖费用会从中扣除。这种公关公司不直接与有权删帖人员联系，而是通过个人中介花钱删帖，只能认定为非法经营。
样本3：尔某文化传播公司主要通过两块业务营利，一是为客户策划网络舆论事件，把客户的信息融入其中，通过在网上炒作，达到为客户宣传的目的；另一个是舆情监测和危机公关处理。其中又包含两项业务，一是发布稀释软文，雇佣网络水军撰写客户的正面宣传新闻稿，再通过公司的关系渠道在各大网站刊登，以达到稀释负面信息的目的，二是通过个人中介将客户在网站的负面信息删除。这种主要以发布虚假新闻对客户进行炒作以达到营销目的的经营方式，构成非法经营罪。
3.大量从事有偿删帖的个人中介参与其中
从事有偿删帖的个人中介通过公关群寻找业务，群里有的是公关公司，即他们的上线，有的是网络公司的员工，即他们的下线删帖人。个人中介在删帖人报价的基础上加钱作为利润。依据行贿对象主体身份的不同，他们可能构成行贿罪或对非国家工作人员行贿罪。也有可能个人中介下游还有一环，其并不直接向删帖人行贿，那么其构成非法经营罪。
4.末端为有权删帖的网站工作人员、政府部门工作人员
(1)网站工作人员滥用职权有偿删帖或发布软文
有偿删帖：网站有正常的删帖投诉途径，正常删除一个涉及反动、色倩、暴力、谩骂、人格侮辱等内容的帖子，一般由在线投诉处理组专职人员根据国家规定、公司法律部门的转函或用户投诉进行删除，不需要支付费用。不正当删帖是网站员工收受他人贿赂，利用职务便利，为他人删帖。具体行为手段有：因本身工作内容而具有删帖权限的网站员工，利用其职权为行贿人将链接删除，或将链接修改后隐藏，让它不能访问，或者把帖子的内容更改，或者把帖子标题和内容替换为相同时间发布的其他无关新闻；没有直接删帖权限的网站员工，利用其管理、审核职权，要求直接负责删帖的员工对本不应删除的信息进行删除；网站技术人员在后台编一段正常开发编程的代码，通过技术手段把链接删除；使用公司内具有管理权限的公共账号违规增设具有删贴权限的小账号，秘密完成删贴操作。
有偿发布软文：网站运营单位对于发稿和已发稿件的删改有明确的规定，网络发稿编辑不得私自发稿、撤稿。网站记者或编辑利用负责新闻采访、选题报送、稿件撰写的职务便利，为行贿单位刊发宣传性软文。
(2)政府职能部门工作人员滥用职权有偿删帖
公安网络安全部门、网管办等政府部门负责删除相关法律法规规定的禁止在互联网上传播的有害信息。收受贿赂的政府部门工作人员利用此项工作的职务便利，为行贿人删除信息。单位规定删除负面信息有严格的审批流程，需要逐级报请领导审批。行为人不经报批程序，私自通过专门通讯软件将删帖指令发给链接所属网站，要求各网站删除信息，或直接利用权限将信息删除。
(3)构成破坏计算机信息系统的个别案例
网站员工从单位离职后，使用尚未被查封的工作账户删除该网站的信息，这种行为已经不是职权行为，构成了对计算机信息系统中存储的数据的破坏，构成破坏计算机信息系统罪。
(二)互联网公关行为与传统媒体公关行为的不同
报刊等传统媒体领域的公关犯罪主要表现为公关公司为客户公司、企业或广告代理商提供公关服务，向报社等新闻单位工作人员行贿，在报刊上发布商业广告性质的软文。而在互联网领域，因互联网新媒体开放的属性，公关的主要方式由发布软文转变为话题炒作和负面信息铲除，众多提供有偿删帖服务的个人中介也以QQ群等互联网社交渠道加入到这一非法行业中来。相对于传统媒体领域的公关犯罪，互联网公关犯罪参与的主体更广，行为手段从正向宣传变为压制负面信息，以及操控、利用网络舆论，犯罪行为对社会秩序的破坏性更大。
二、北京市互联网公关犯罪案件统计分析
(一)近年演变态势
截至2016年6月30日，北京市共审理互联网公关犯罪案件34件。从案件情况看，互联网公关犯罪自2008年左右肇始，在2011年爆发，至2015年则几乎消失。根据案件样本所反映的犯罪事实和对案件的统计，互联网公关行为最早出现于2008年左右，2008年到2009年网络环境比较差，删帖量比较大，某被告人一个月平均非法删除40-50条信息。至2011年互联网公关形成规模，大量人员参与到这一非法行业中来，该被告人2010年到2011年平均每月非法删除10-20条信息。后互联网公关犯罪进入司法视野，公安机关进行了有力的查处，至2013年案件大量移转至法院，表现在法院系统2013、2014两年的高收案暈。34件案件全部集中在2013、2014两年收案，其中2013年非法经营收案0件，行贿、单位行贿、受贿收案5件，向非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿收案14件；2014年非法经营3件，行贿、单位行贿、受贿5件，向非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿10件(含一案多案由情形，故总和多于34件)。2013年9月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤司法解释》)出台，明确了违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。刑事司法的有力打击，加上2015年国家网信办、工信部、公安部、国家新闻出版广电总局四部门联合开展网络敲诈和有偿删帖专项整治工作，此类犯罪行为骤减，上述被告人2012年至2013年8月平均每月非法删除3-5条信息，2013年9月至案发基本没有删贴行为。至2015年，法院不再收到此类案件。(见图一)
（图略）
图一：北京市互联网公关犯罪案件6年态势
(二)贿赂犯罪向非法经营的转变
1.行贿罪、向非国家工作人员行贿罪与非法经营罪的竞合
互联网公关公司和其主要责任人员以营利为目的，通过信息网络提供有偿删除负面信息、发布虚假信息服务的经营行为，破坏了正常的信息网络市场服务秩序，侵犯了非法经营罪的保护客体。而其为达到删除负面信息、发布软文的目的，对相关政府部门、网站工作人员行贿，又破坏了国家工作人员和非国家工作人员的职务廉洁性，符合(单位)行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪构成。提供非法公关服务和贿赂两个行为是目的行为与手段行为的牵连关系，应择一重罪认定为一罪。故当有贿赂行为时，互联网公关行为构成(单位)行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。
而如果行为人仅实施了不需要对有关人员行贿即可完成的发布虚假炒作信息的行为，或虽有偿删帖和发布软文，却没有直接向有关主体进行贿赂，而是通过向其他中介支付费用来达到目的，则只能认定为非法经营罪。
2.公关公司躲避法律风险
因形成了犯罪链条，互联网公关犯罪案件的一个特点是对象性犯罪和串案多见。将关联案件进行梳理，形成一组犯罪链后发现，公关公司的犯罪形式和在犯罪链中的角色发生了变化。以2013年和2014年突出的关联案件为例，2013年的一组犯罪链中，公关公司直接向网站员工、政府工作人员行贿，以达到删帖、发软文等公关目的，而在2014年的一组犯罪链中，公关公司将需求报给个人中介，由个人中介去寻找能够删帖和发软文的网站员工和政府工作人员。公关公司为躲避法律风险，不再直接联系删帖人向其行贿，行为性质从贿赂犯罪转变为非法经营罪。
三、互联网公关非法经营行为的入罪
(一)社会危害性评价
1.侵犯公民言论自由
国家依法保护信息网络用户正常、合法的言论和信息交流活动，行为人以营利为目的，为客户的不正当目的，在信息网络用户没有违反相关规定的情况下，有偿删除其发布的真实信息的行为，侵犯了公民的言论自由权。
2.侵犯著作权人的发表权和信息网络传播权
权利主体在网站或论坛、贴吧上发表符合著作权法规定的作品都受著作权法的保护，根据《信息网络传播权保护条例》五条对著作权人作品的保护规定，除因过失或技术原因而删除了作品以外，任何组织或个人都不能以任何理由和形式私自删除他人合法作品。不正3删帖行为侵犯了作者的发表权和信息网络传播权。
3.侵犯公众的知情权和媒体监督权
公民享有知悉、获取信息的自由与权利，知情权是公民的宪法性权利。个人或单位为消除负面影响，收买网络公关公司删除、屏蔽相关信息，从而掩盖事实真相的行为，阻塞信息的公开透明，剥夺了公众的知情权。[1]网络媒介是网络舆论监督的平台，公众通过网络媒介自由地表达意见和批评，是行使民主权利、有效管理国家和社会事务的重要手段。网络公关公司进行不正当删帖，使网络舆论监督受限，使网络公信力受到公众的质疑，侵犯了公众的媒体监督权。[2]
4.扰乱信息网络正常的传播秩序
以掩盖负面信息为目的的不正当删帖行为、以炒作为目的发布虚假信息的行为，破坏了互联网公开、平等的环境，使互联网出现失范现象，扰乱信息网络传播秩序。
(二)关于《网络诽谤司法解释》出台之前的法律适用2013年9月《网络诽谤司法解释》出台之前实施的互联网公关非法经营行为并不会缺失刑事违法性评价依据，刑法解释的溯及力问题应当根据行为时有无相关司法解释以及是否有利于被告人标准来共同确定。[3]最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对适用刑事司法解释时间效力问题予以明确，根据该规定，在行为时没有相关司法解释的，司法解释具有溯及力；在行为时已有相关司法解释的，新的司法解释原则上不具有溯及力，即原则上适用行为时的司法解释，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。刑法解释虽然具有一定的独立性，但是更具有依附性，它是依附于刑法的，是对刑法的解释。刑法解释的功能，仅仅在于使刑法应有的、可能有的、允许有的含义明确化、具体化，使之凸显出来，使隐性含义成为显性内容。[4]《网络诽谤司法解释》实施之前，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》、国务院《互联网信息服务管理办法》等法规中已经规定了涉互联网的市场经济秩序属于刑法保护的对象，同时规定了利用互联网实施的犯罪行为，应依法追究刑事责任，《网络诽谤司法解释》仅是明确了该类行为刑事违法性评价的标准。因此，《网络诽谤司法解释》施行之后，不仅新发生的互联网公关案件必须适用该解释，而且对于该解释实施前发生的，尚未处理或者正在处理的案件，也应当依照网络诽谤司法解释的规定办理。
四、网站删帖者犯受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分
审理中发现，对于收受贿赂违规删帖、发布软文的网站工作人员的行为定性，司法实践中存在过于偏重形式要件、架空“公务”实质标准的趋势，从而导致认定国家工作人员过于宽泛的倾向。认定国家出资企业中刑法意义上的国家工作人员，目前主要依据刑法第九十三条，2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》，2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)，2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。一般认为，根据上述规定，要认定国家出资企业中国家工作人员的身份，需要从三个方面予以综合考量，即行为人所在企业是否为国有企业、行为人是否系被委派的人员、行为人所从事的是否是公务。
(一)网站运营单位的性质
过去，新闻媒体单位大都是事业单位，而随着媒体形式的多元化发展，尤其是以互联网为主导的数字媒体的兴起，传统新闻媒体纷纷向新媒体领域发展，媒体单位也进行产权改制、资产重组，转制成为产权多元化的公司、企业法人。一般认为，刑法意义上的国有公司、企业应指的是企业全部资产归国家所有的经济组织。一旦原有的国有公司、企业在发展过程中出现非国有资本参入的情况，由国有公司、企业变为国有控股、参股公司，则公司、企业的法律性质也就随之转变。[5]在国有媒体公司、企业中供职的记者、编辑，属于在国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，这一点实践中认识比较统一；而在已经转制为国有控股、参股公司的媒体单位中工作的记者、编辑，如何认定其行为的性质，成为司法实践中争议较大的一个问题。
(二)作为形式要件的委派
改制或重组的媒体单位与其原上级单位或参股、控股单位有时并非完全脱离关系，依然存在人事上的领导关系。依据当下通论，委派和从事公务两个要件分别从形式方面和实质方面表明了国家出资企业中受国家委派从事国有资产的监督管理这一事实，二者缺一不可。[6]然而2010年《意见》第6条被认为实际扩大了委派的形式，即国有控股、参股公司的人员在以下两种情形中可以是国家工作人员：一是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。一般将前者称为直接委派，后者称为间接委派。间接委派概念的出现使委派的形式多种多样，不一定非得需要明确的形式，换言之，实践中不一定必须要有明确的提名、推荐、任命、批准等文件，事实上并无形式委派，但实质却从事管理国有财产的人员并不鲜见。可通过行为人的干部履历表、身份证明，工作履历、工作职责、上级公司证明等多种渠道综合判断。[7]这样一来，委派这一形式要素的形式标准被泛化，其作为形式要件的界分功能其实被弱化，认定是否系委派就落在了严格把握从事公务这一实质要件上。
(三)被称为实质要件的从事公务
从事公务被认为是认定国家工作人员身份的实质要件。2003年《纪要》第1条第(4)项关于从事公务的理解规定：“公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”刑法规定公务是为了界定国家工作人员的范围。在刑法领域，公务应作狭义理解，应仅限于公法事务，公务的核心在于强调为了或代表国家，“公”应为国家公权之公，是以国家之名、政府之名而为的行为，而不应单纯解释为公共事务，因为凡与公众相关、有益于公众的皆为公共事务，范围过宽，不是刑法想要规制的范畴。公务是无需身份、职位支撑的，只要行为依据源自国家、政府，由法律授权或法定职位决定，或政府及其人员委任作为行为依据即可。[8]
厘清了公务的含义，应该说，通常状态下企业中没有公务，只是在国家出资企业中，对国有资产的经营、管理、监督活动，被认为是公务。国有公司、企业改制、资产重组后，成立了国有控股或参股的公司，公司、企业中原国家工作人员的身份发生了变化，其代表国家行使管理国有资产的权力以及管理形式也随之发生了变化，或是缩小、消失，或是受到了有效的制约，其职能也转变为以企业的利益为导向的营利性活动。[9]在国家出资企业中界定公务活动，需要与劳务相区分，与国家管理活动紧密联系。国家出资企业中的国家工作人员不仅在从事工作的内容上具有非劳务性，而且在从事工作的性质上具有国家性。[10]企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。
公务的概念对于定义国家工作人员的主体身份起到实质的意义。但是，有观点认为，刑法第九十三条对受委派从事公务的规定，更强调的是委派的形式，而从事公务这一实质内容只是保留了与劳务的区别性，而国家性则被虚化了，所谓从事公务只是指非劳务的管理活动。[11]同样是网站编辑，如果是受委派的人员，其编辑工作就被认为是公务；如果不是受委派的人员，而是非国有媒体单位自己聘任的网站编辑，就会被认为不是从事公务。因此，对于国有参股、控股媒体单位工作人员的主体身份认定而言，根本标志在于受委派而不是从事工作的性质。这样，又回到了原点：认定国家出资企业中国家工作人员身份的标准仍然主要倚重委派这一形式要件，公务作为实质要件实际上被虚化。而如前所述，委派目前已经出现泛化的趋势，认定形成委派的条件松之又松，如此，国有参股、控股媒体单位中国家工作人员的认定可能出现过于宽泛的倾向。
[1]罗卓：“对网络删帖行为的法律规制——以口碑网站非法经营为例”，载《重庆三峡学院学报》2014年第4期。
[2]陈璐、胡桂瑛、陈诚：“对不正当网络删帖行为的法律规制”，载《经济研究导刊》2015年第10期。
[3]周振晓：“狭义刑法解释若干问题探析”，载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
[4]赵秉志、张军：“刑法解释问题研究”，载《中国刑法学年会文集(2003年度)》第1卷，中国人民公安大学出版社2003年版。
[5]付金兰：“浅谈国有控股公司中国家工作人员的认定”，载2016年5月(下)《中国检察官》。
[6]赵凯：“国有公司与国家工作人员的认定”，载2015年8月(下)《法治与社会》。
[7]赵凯：“国有公司与国家工作人员的认定”，载2015年8月(下)《法治与社会》。
[8]谢侃：“企业人员作为国家工作人员认定标准的反思”，载2016年3月(上)《中国检察官》。
[9]陈富强、薛涛：“浅析中国国有企业贿赂犯罪的防范与控制”，载《河北法学》2012年第7期。
[10]陈兴良：“国家出资企业国家工作人员的范围及其认定”，载《法学评论(双月刊)》2015年第4期。
[11]陈兴良：“国家出资企业国家工作人员的范围及其认定”，载《法学评论(双月刊)》2015年第4期。
（作者单位：北京市第三中级人民法院）
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