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【201707027】盗窃网络虚拟财产的罪名认定
文/臧德胜，付想兵
一、现状检视：对盗窃网络虚拟财产行为的三种定性
网络虚拟财产，包括游戏装备、游戏积分等，凝结了玩家、运营者的一般劳动，具有价值及使用价值，应当予以法律保护。盗窃网络虚拟财产的行为应当受到处罚，对情节严重的应当予以刑事制裁，对此，理论界及司法实务界在认识上一致的，但对于如何进行刑事评价，即盗窃网络虚拟财产的行为如何定性，却莫衷一是。当前，司法实践中对盗窃网络虚拟财产的行为在定性方面大致存在三种情况：
(一)以盗窃罪定罪处罚
刑法第二百六十四条规定了盗窃罪，即盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪，这种观点在刑法理论界及司法实务界占有一定的比例。持该观点者认为网络虚拟财产具有使用价值，甚至具有交换价值，具备刑法上的财物的本质要素，司法实践已经将虚拟财产作为刑法上的财物对待。我国刑法中的财物不仅包含有体物与无体物，而且包括了财产性利益，已经突破了“财物”的字面含义。在此意义上说，将虚拟财产作为刑法上的财物，也是可能的。[1]司法实践中将盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪也较为常见，其中孟某、何某某盗窃案曾被《最高人民法院公报》所采用。被告人孟某与何某某侵入茂立公司在线充值系统，窃取该公司代理的腾讯在线Q币和游戏点卡并在网上低价出售。上海市黄浦区人民法院认为Q币和游戏点卡虽然是虚拟财产，但与现实生活中的财产对应，需要付出一定的真实货币才能拥有，一旦失窃就意味着丧失了对这些财产的所有权利，以盗窃罪定罪处罚。
(二)以侵犯通讯自由罪定罪处罚
刑法第二百五十二条规定了侵犯通信自由罪，即隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。将盗窃网络虚拟财产的行为认定为侵犯通信自由罪主要针对的是盗窃QQ号的行为，持该观点者认为QQ号申请时是免费的，现行的法律法规及司法解释并未将QQ号纳入刑法保护的财产范围，号不具有法律上财产的属性。盗窃QQ号的行为切断了QQ号所有者与他人的联系，侵犯了他人通信自由，构成侵犯通信自由罪。典型案例如曾某、杨某侵犯通讯自由案：曾某和杨某某通过更改他人号密码从而窃取他人注册的QQ号，然后将QQ号出售。
(三)以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚
2009年刑法修正案(七)增加了非法获取计算机信息系统数据罪，即违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。在刑法修正案出台后，有人主张盗窃网络虚拟财产的行为应当以此罪名认定。持该观点者认为，网络虚拟财产不具有盗窃罪构成要件中财物的属性，其本质上是一种电磁记录，现行法律及司法解释并未将网络虚拟财产纳入刑法中财产的范畴，将网络虚拟财产解释为刑法意义上的财产属于不当扩大解释，违反了罪刑法定原则。盗窃网络虚拟财产实际上是一种非法获取计算机信息系统数据的行为，应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪。典型案例如陶某非法获取计算机信息系统数据案：陶某通过传播盗号木马获取他人游戏用户名及密码，并利用账户和密码登陆故意将账号内的游戏道具输给买家，从中牟利。浙江省云和县人民法院认为陶某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。
上述对同一行为的不同定性，一方面源于网络虚拟财产是一个新生事物，社会的发展对立法和司法提出了新的挑战，另一方面源于法律及司法解释的规范空白，法官基于不同的视角对抽象的法律规定作出具体的法律解释，从而得出不同的结论。
二、应然探讨：盗窃网络虚拟财产的行为宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪
立法的不明确客观上造成了司法裁判尺度的不统一，而不同的定性造成的量刑亦差别巨大，应当说《最高人民法院公报》发布的孟某、何某某盗窃案可以作为指导审判实践的判例，其裁判摘要指出：秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪。但值得注意的是，当时的刑法并没有设置非法获取计算机信息系统数据罪这一罪名。基于对法益的保护，将盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪或侵犯通信自由罪，或多或少为当时的客观条件及司法环境所限。然而，随着刑法罪名的完善及司法理念的转变，这种定性的合理性应当重新审视。对某一行为如何定罪处罚，不能脱离行为本身的固有属性及法律的明文规定。在当前社会发展阶段及法律框架下，盗窃网络虚拟财产的行为宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
(一)网络虚拟财产有别于刑法上的财产
1.网络虚拟财产的本质属性及特征
网络虚拟财产到底是什么？这是一个仁者见仁智者见智的问题。在IT界人士看来，最简单也是最术语化的解释是：网络虚拟财产是由0和1组成的二进制的电子信号，并以3D等形式表现出来的画面。[2]在网络服务商看来，网络虚拟财产只是一种吸引游戏玩家的工具，是服务商与玩家之间的债权介质。而在游戏玩家看来，网络虚拟财产就是财产，或与金钱无异。在非游戏玩家看来，网络虚拟财产什么都不是。在社会管理者看来，网络虚拟财产是一把双刃剑，可以为经济发展注入活力，也可能成为一种精神鸦片。
从规范性文件的角度，2009年6月4日施行的文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》对网络游戏虚拟货币作出了界定：由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。
借鉴对网络游戏虚拟货币的这一界定，站在法律的角度，笔者将网络虚拟财产界定为网络服务商提供或发行的，存在于特定网络服务器上的具有一定价值和使用价值，且只能在特定的服务器上使用的电磁记录，包括网络游戏货币、网络游戏道具、网络ID、网络邮箱、QQ号等。从物质形态来看，网络虚拟财产是一种以特定数字化形态存在于网络虚拟空间的可以移转的电磁记录，是信息化的产物。网络虚拟财产具有一定的价值，但其价值有其特殊性。一是价值单一性。特定的网络虚拟财产只能存在于特定服务器中，不能置于其他服务器，脱离特定的服务器即无任何价值。二是价值虚拟性。没有实体物，其经济价值是否存在依托于网络使用者主观上是否认定其具有交换价值及实际上是否能在同一服务器的不同网络使用者之间实现交易。三是价值差异性。对不同网络使用者而言其价值大小不一，对非网络使用者而言其并无价值。
2.网络虚拟财产不同于刑法上的财产
关于刑法第二百六十四条规定的盗窃罪中财物的范围，1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等均作出规定，作为盗窃罪对象的财物不仅包括固体物、液体物与气体物等占据一定空间而存在的有形财物，还包括电力、存款、支付凭证等可以支配管理的无形财物。不论是有体物还是无体物，我国刑事立法界定的盗窃罪中的财物有着共同的特征：一是现实有用性。财物具有现实的使用价值，可以为人们的经济生活使用，能够在人们的现实生活中发挥作用，没有实际使用价值的物品不是财物。二是价值共通性。一般公众均认为其具有价值，且其价值能够被客观衡量，价值不能被客观衡量的不属于盗窃罪中的财物。正是基于这些特点，其才容易成为犯罪侵犯的对象，所以需要从法律层面加大保护的力度。
网络虚拟财产与刑法上的财产有着明显的区别：首先，网络虚拟财产具有虚拟性，不能外化为物，而刑法上的财产不论是有体物还是无体物，都具有现实性，能够为人所感知，可以外化为物；网络虚拟财产具有可再生性，不会因为使用而有所减少，网络服务商可以生成同种类虚拟财产，而刑法上的财产具有唯一性，使用后即消耗，无法复制。
(二)重新审视：盗窃网络虚拟财产的行为不能认定为盗窃罪或侵犯通信自由罪
1.盗窃网络虚拟财产的行为不能认定为盗窃罪
(1)将盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪有悖罪刑法定原则
立法不能穷尽所有，在法无明文规定的情况下，允许对刑法条文进行解释，包括扩张解释，但无论如何解释，必须遵循两个原则：一是罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治的基本原则之一，通行于世界各国刑法，其基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则也是我国刑法的最基本原则之一，要求我们在进行法律解释时不能超出法律规定可能含有的意思。二是法律解释不能超出国民预测的可能，不能把一般公众都不认为是犯罪的行为解释为犯罪。目前而言，我国刑事立法及关于盗窃罪的司法解释均对公私财物作出了明确规定，但并未将网络虚拟财产解释为盗窃罪的对象。在2013年盗窃罪司法解释制定过程中，曾有将网络虚拟财产纳入盗窃罪犯罪对象的建议，但最高人民法院并未采纳，认为将网络虚拟财产解释为盗窃罪对象的公私财物，超出了司法解释的权限，[3]是不当扩大解释。最高人民法院的这一观点，也就排除了盗窃网络虚拟财产的行为构成盗窃罪的可能性。网络虚拟财产的特殊特征，决定了其与公众认知的一般意义上的公私财物有明显的区别，其遭受犯罪侵犯的可能性及施以刑法保护的必要性均较小，将网络虚拟财产解释为盗窃罪中的财物也是难以让人接受的。
(2)盗窃网络虚拟财产的行为不认定为盗窃罪符合国际惯例
从域外刑事立法和司法实践来看，盗窃网络虚拟财产不以盗窃罪论处是主流做法。如意大利刑法理论界和司法实务界均不认可盗窃网络虚拟财产的行为构成意大利刑法典规定的盗窃罪，其遵循体例解释的原则，禁止对盗窃罪中的财产进行扩张解释为包含信息数据。虽然日本刑事司法实劣中存在对骗取虚拟财产的行为认定为使用电子计算机诈骗罪的判例，但其是通过在传统的诈骗罪后规定了使用电子计算机诈骗罪这一特殊罪名，其刑法典第246条之二：除前款规定外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权得失或变更有关的不真实电磁记录，或提供与财产权的得失或变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不当利益或使他人取得的，处……。[4]
我国台湾地区1997年修改“刑法”时，在第323条将电磁记录增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪。1997年，台湾地区以“刑法”修正案的形式在“刑法”第323条规定：电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之犯罪，以动产论。其中，电磁记录就是网络虚拟财产。与此相对应，2001年，台湾地区政府部门发出公文(法务部<90>法检决字第039030号函释)确认：线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺保护客体之理由。[5]但是在2003年修正时，将电磁记录又从动产的范围内删除，实际上否认了1997年的修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基，概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。[6]
(3)将盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪，面临数额认定上的难题。
无形财物的价值认定一直是困扰司法实践的难题，在盗窃罪的财物价值认定上尤为突出。正因如此，最高人民法院先后发布的多个司法解释对被盗物品的价值认定均有明确规定。1997年最卨人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》用大篇幅对不同类型的财物价值认定计算方法加以规定。目前，关于网络虚拟财产的价值如何认定，理论界和司法实务界尚没有统一的、能够被普遍认可的计算标准和计算方法。首先，目前司法解释并未规定网络虚拟财产的价值如何认定，司法实践中缺乏明确的认定依据；其次，在客观意义上而言，网络虚拟财产本身并没有价值，其价值大小只能于网络使用者交易时商定，难以从一个客观的角度加以认定，也难以客观公正地设立一个具有专门鉴定资质的第三方机构加以认定；再次，网络虚拟财产的价值只能存在于特定的服务器与特定的网络使用者中，脱离了特定的服务器就失去了所谓的价值，对不同网络使用者其价值存在不同，不同个案难以形成统一的计算标准。
《最高人民法院公报》2006年第11期在孟某、何某某盗窃案中曾明确按照虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。但是正如前所述，该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格由玩家之间商定，并没有客观的计算标准。另，如被告人窃取虚拟财产后并未有后续的交易行为，对窃取网络虚拟财产后供自己使用的如何进行价值认定仍然没有明确。而且，由于网络虚拟财产具有取之不竭的特性，实践中窃取网络游戏币往往数额特别巨大，对象的交易价格虚高，如果按照这样的价格认定盗窃罪，将造成明显的罚过其罪，判决结果难以为社会公众所接受。
2.盗窃网络虚拟财产的行为不能认定为侵犯通信自由罪
盗窃QQ号是否可以认定为侵犯通汛自由罪？笔者认为此处理于法无据。2000年全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第(二)项已明确：侵犯通讯自由罪的表现行为为非法截取、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯通讯自由和通信秘密的行为。从该规定来看，其他数据资料应当是指具有信息传递内容的电子资料，[7]QQ号并非信件，不是侵犯通信自由罪的犯罪对象，具本身并非电子资料的载体，将盗窃QQ号的行为定性为侵犯通讯自由罪，违背了罪刑法定原则，没有法律依据。
(三)罚当其罪——盗窃网络虚拟财产的行为可以认定为非法获取计算机信息系统数据罪
从网络虚拟财产的界定和属性可以看出，网络虚拟财产的实质法律属性是电磁记录，即电子数据。对盗窃网络虚拟财产的行为，我国刑法并未出现保护盲区，针对刑法条文保护的计算机信息系统范围有限的问题，刑法修正案(七)进一步严密了法网，增加规定违反国家规定，侵入前款规定(第二百八十五条)以外的计算机信息系统，或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一规定，在过去仅对侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统做了规定的基础上，扩展了刑法保护范围，使得前述范围之外的计算机信息系统均能得到刑法的保护。盗窃网络虚拟财产的行为，完全符合刑法第二百八十五条规定的非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成，适用该罪名足以客观、全面评价该行为的性质。
从刑法的保护功能角度看，将盗窃网络虚拟财产的行为按照计算机犯罪处理比按照盗窃罪处理更为适当。从网络的特点及司法实践角度看，网络虚拟财产主要表现为网络游戏币。网络游戏在给人们带来娱乐体验的同时，也具有较强的成瘾性，尤其是对于心智不成熟的青少年而言。对网络游戏币需要加以刑法保护，但这种保护又不宜过度，否则违背了刑法的谦抑性原则。在按照计算机犯罪处理足以达到保护目的的情况下，没有必要也没有理由将盗窃网络虚拟财产的行为按照盗窃罪处理。
[1]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第845页。
[2]吴佳斌、宋帅武：“盗窃网络虚拟财产的定性”，载《人民司法》2013年第17期。
[3]胡云腾、周加海、周海洋：“关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用”，载《人民司法》2014年第15期。
[4]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。搜索于百度百科，搜索词条：网络信用卡诈骗犯罪。
[5]蔡正华、刘佳南：“网络游戏中虚拟财产的刑法定性及保护”，载《科技与法律》2012年第3期。
[6]胡云腾、周加海、周海洋：“关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用”，载《人民司法》2014年第15期。
[7]吴佳斌、宋帅武：“盗窃网络虚拟财产的定性”，载《人民司法》2013年第17期。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院，北京市朝阳区人民法院）
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