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【201701106】未羁押人判实刑不能交付执行的问题与对策——以罪犯交付执行前暂予监外执行为研究视角
文/吴成杰
随着我国刑事司法理念的不断更新，如何保证刑事司法活动各环节的规范运行，成为当下理论界和实务界高度关注的话题。毋庸置疑，罪犯交付执行前暂予监外执行是刑事诉讼中容易被忽略但又至关重要的一个环节，长期的司法实践表明，由于罪犯交付执行前暂予监外执行的职权配置问题始终未得到足够的重视，立法上配套规定滞后，实务中各部门推诿扯皮，造成暂予监外执行相关司法程序不明晰，审前未羁押判实刑案件的罪犯送所执行难等问题突出主要是指将裁判生效前因患有疾病而被采取取保候审或者监视居住的罪犯送交看守所收押执行难的问题，不包括未被羁押罪犯在裁判生效后、交付执行前逃匿的情形。为此，确有必要对如何构建规范有序的罪犯交付执行前暂予监外执行运行机制加以调查研究。
一、未羁押人判实刑案件的执行概况及存在的问题
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)对完善刑罚执行制度作出了重大部署，健全暂予监外执行制度是其中的一项重要内容。目前，在社会各界和人民群众对刑罚执行工作提出更高要求和期待的背景下，审前未羁押判实刑案件在交付执行工作中暴露出的一些问题，极大损害了司法权威和公正，严重影响了刑事诉讼目的的实现，社会对此反应强烈，已经引起中央的高度重视。2014年1月21日，中央政法委印发了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》，对刑罚变更执行的工作作了规范，对暂予监外执行案件办理程序提出了很多新的更高要求。最高人民法院、最高人民检察院相继发文要求在全国范围内部署开展减刑、假释、暂予监外执行案件的专项检查或检察活动，进一步维护法律的严肃性。为此，根据上级法院通知要求，A市两级法院对历年来决定暂予监外执行的案件(共计244个罪犯)和审前未羁押判实刑未能交付执行的案件(共计62个罪犯)开展了专项清理，特别就决定暂予监外执行的原因和审前未羁押判实刑未能交付执行的原因作全面梳理分析，以便掌握有关案件的总体情况和个案具体情况。
毋庸置疑，暂予监外执行作为刑罚变更执行的重要措施，是我国刑法、刑事诉讼法等法律所规定的重要制度，对于保证罪犯交付执行的顺利开展，以及保障刑罚功能的全面发挥和刑罚目的的实现具有非常重要的意义。从上述专项清理工作实际及有关法律规定来看，与罪犯交付执行前暂予监外执行相比，对在监狱服刑或留在看守所服刑的罪犯适用暂予监外执行的，有关实务操作程序较为规范。目前，暂予监外执行的运行难题主要产生“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定”这一环节，具体表现在以下几个方面：
(一)立法过于简单粗糙且存在适用争议
目前，关于暂予监外执行案件的审理程序，刑法、刑事诉讼法中有一些原则性规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等相关司法解释文件中虽有一些操作性规定，但均显零星、分散，且对于暂予监外执行案件的审理组织、参与主体、检察监督等重要问题均缺乏明确、具体规定，从而影响到实践中的认识统一和规范适用。笔者梳理一下，暂予监外执行的实务操作过程中仍暴露出一些立法不足，主要表现在：一是有关罪犯交付执行前的流程节点的法律规定不明，使得不同办案部门在理解适用上存在较大的争议，往往造成审前未羁押判实刑案件的刑罚变更执行成为人民法院一家之事；二是有关法律规范对由谁负责将罪犯送交看守所羁押的规定存在冲突，造成实践中往往出现有关交付执行工作交由作为裁判机关、不具备监管能力的人民法院负责的乱象；三是看守所收押送监服刑罪犯的程序标准缺乏明确法律依据，看守所条例仅笼统地规定看守所监管已决犯，执行有关对已决犯管理的法律规定，至于要具体执行什么法律规定并未予以明确；四是对罪犯交付执行各节点各环节实施同步法律监督的法律规定缺失，造成了交付执行过程中容易出现部门扯皮、相互推脱却又无法得到及时纠正的乱象，影响了刑罚执行的权威。
(二)鉴别工作难以有效开展且不易审查判断
虽然上述有关专项清理工作经过扎实深入的开展，但在清理活动结束时，A市两级法院仍有数名罪犯因患病未能交付执行。究其原因，主要是由于罪犯病情的诊断工作难以有效开展，且有关暂予监外执行规定等解释规定仍缺乏可操作性，主要表现在：首先，人民法院内部刑事审判部门与司法技术部门的分工配合不够明确，司法技术部门往往未能提供客观、科学、明确的鉴别意见，让刑事审判部门在作出暂予监外执行决定时可以参考使用。其次，由于最高人民法院与国家卫生和计划生育委员会未联合出台相关操作细则，实践中人民法院难以组织协调省政府指定医院的医学人员共同开展罪犯病情鉴别工作。再次，一些重大疑难复杂病情的保外就医评判标准和适用尺度难以掌握和统一，实践中当人民法院组织诊断得出的鉴别意见得不到公安机关和检察机关的认同时，重复体检成为常态，且往往由于不同法医或者医疗专家在医学资质水平、诊断标准、对病情的医学认识等方面存在差异，导致不同人员作出的鉴别意见不一，影响审判机关的审查判断。
(三)送所执行难且刑罚变更执行程序不规范
对于审前未羁押判实刑案件的罪犯交付执行，最为关键的一个环节在于如何顺利将罪犯送交看守所羁押以便看守所将罪犯交付监狱服刑。从上述专项清理的工作情况发现，有43名患有疾病的罪犯，虽经人民法院决定收监执行，但当有关机关将罪犯送交看守所羁押时，看守所因担心罪犯疾病突发会发生意外伤亡，往往拒绝将罪犯予以收押。尤其是对于一些需要结合病情的严重程度来综合判定是否符合保外就医条件的罪犯，看守所更是坚持判定此类罪犯属于患有严重疾病的情形而不予收押。由此，不得不考虑将罪犯送所羁押未果致刑罚变更执行需要解决的问题，包括如何完善看守所收押罪犯的程序并强化同步法律监督确保看守所依法收押罪犯，在罪犯收押未果时如何启动刑罚变更执行的程序，对于老、病、残罪犯是否需要组织复核诊断，复核诊断工作如何开展，以及在此过程中公检法卫各家如何协同配合等问题。
二、未羁押人判实刑不能交付执行的原因剖析
目前，我国的刑罚执行的法律规范缺乏统一的形式，有关刑罚执行的法律规范分别规定于刑法、刑事诉讼法及其司法解释以及监狱法、看守所条例、暂予监外执行规定等相关法律法规和解释文件中，刑罚执行主体既有人民法院，又有公安机关、司法行政机关等。可以说，我国刑罚执行权力配置的多元化在司法实践中主要带来了两个问题，即容易造成权力的僭越、重叠和推诿，以及容易影响刑罚执行质量。[1]从上述问题介绍可看出，罪犯交付执行前暂予监外执行有关操作难题的产生，是与有关立法规定滞后、各部门的职权配置不明密不可分的。
(一)罪犯交付执行的法律规范存在缺陷
关于罪犯交付执行的立法是刑事法律体系中最薄弱的环节，具体表现在以下几个方面：
1.关于罪犯交付执行前的立法规定存在空白
我国刑事诉讼法第二百五十四条第五款规定：“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。”但是，对于何谓“交付执行前”并未作出界定。实践中，对于审前未羁押判实刑案件的罪犯交付执行，看守所大多以对罪犯进行收押视为交付执行完毕，并认为一旦收押后，在将该罪犯送交监狱服刑前，看守所无法再对经检查确属患严重疾病的罪犯的刑罚执行方式进行变更。如此理解，除了导致将罪犯送交看守所羁押受阻以外，还将间接影响到后续刑罚变更执行的规范运行。
2.看守所收押送监服刑罪犯的程序标准不够明确
关于已决罪犯的收押，《看守所拘留所执行刑罚罪犯管理办法》第十条和监狱法第十七条均作了明确规定，即先办理罪犯收押手续，再进行身体检查，经检查，对于符合暂予监外执行情形的，再依法提请有关机关批准。但对于看守所在收押需要送监服刑的罪犯时，是否应当参照上述规定执行，并未予以明确。实践中，看守所往往从监管安全的角度出发，坚持按照看守所条例中有关收押犯罪嫌疑人、被告人的规定来执行，即先检查身体，后决定是否收押。由此，导致一些患有疾病的罪犯，虽经人民法院决定收监执行甚至经检察机关协调，仍无法将罪犯顺利交付看守所收押执行。从上述专项清理的工作情况看，至少有25个罪犯虽经体检并不符合法定保外就医条件，但人民法院往往迫于上述无奈而违规作出暂予监外执行的决定。
3.刑罚变更的法律规定不适应实践发展的需求
随着刑事执行实践的不断发展，有关立法滞后的问题愈显突出。对于送所执行难引发的刑罚变更执行，公安机关、检察机关大多倾向于认为，对因病取保候审的被告人，裁判生效后的暂予监外执行应由人民法院直接作出，而不必通过监所机关。2012年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六部委出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，明确指出，被告人提出暂予监外执行申请的，看守所可以将有关情况通报法院。该规定出台后，看守所更是认为，看守所仅负有将其了解掌握到的被告人在羁押期间的表现情况通报人民法院的义务，而无需就刑罚是否变更执行向人民法院提出意见。检察机关往往对此持相同观点。由此，刑罚变更执行活动变成法院一家之事，更遑论如何优化公检法三家的职权配置。
(二)保外就医组织诊断工作存在操作的盲区
现行法律规定，罪犯在交付执行前，因有严重疾病依法提出暂予监外执行申请的，有关病情的诊断鉴别由人民法院负责组织进行。但是，对于人民法院如何组织诊断却缺乏具体的细则规定，或者已有的规定不具备可操作性。
1.医院出具的临床医学诊断证明文件不够规范
我国《暂予监外执行规定》九条虽然对医院出具病情诊断或者检查证明文件作出明确要求，但实践中，当省政府指定医院指派两名具有副高以上专业技术职称的医师，共同出具病情诊断或者检查文件时，其往往是按照自己的行医习惯记载罪犯病情和诊断建议，而非紧密结合保外就医严重疾病范围中规定的疾病类型和诊断标准等内容，出具符合形式要件或可参照性的诊断证明。更何况，保外就医严重疾病范围是列举式条款，不可能将所有适合罪犯保外就医的严重疾病全部列举出来。[2]因此，对于保外就医的审查判断，人民法院往往无法通过将医生出具的诊断证明文件与保外就医严重疾病范围的规定进行简单比对得出鉴别意见。
2.关于组织诊断罪犯病情工作的规定不具备可操作性
日前，最高人民法院下发了《关于罪犯交付执行前暂予监外执行组织诊断工作有关问题的通知》等规定，虽然对病情组织诊断工作作了进一步明确，但在实践中并不具备可操作性。一方面，自2005年司法鉴定体制改革以来，人民法院不再设立鉴定机构，不再评定法医职称，即使是中级人民法院这一层级，也往往不再具备副主任法医师以上职称的工作人员。可见，中级人民法院的司法技术部门已不具备承担组织诊断工作的条件和能力。另一方面，省政府指定医院由于未收到卫生部门的有关文件通知，时常拒绝接受人民法院的委托，不同意指派相关专业的临床医学人员配合法医共同开展相关诊断鉴别的合议工作。在此情况下，实践中刑事法官往往只能通过与法院法医进行口头沟通，再结合有关答复意见对罪犯病情是否符合保外就医的条件作出认定。显然，这种做法是不够科学和严谨的。
3.保外就医的鉴别意见出现争议时缺乏救济途径
根据《暂予监外执行规定》十八条第四款的规定，人民法院在作出暂予监外执行的决定前，应当征求人民检察院的意见。检察机关经对医院出具的诊断证明文件进行文证审查，若提出罪犯的现有病情不符合保外就医条件的检察意见，有关暂予监外执行工作要如何开展，是由检察机关提出启动复核诊断的工作，还是由人民法院商请有关部门重新组织鉴别，相关法律并未予以明确。实践中，往往因重新组织诊断、检查和鉴别无门，有的人民法院根据检察机关的审查意见迳行作出收监执行的决定，但当将罪犯送交看守所羁押时，看守所往往对鉴别意见提出异议并拒绝办理收押。由此，出现公检法各家对鉴别意见看法不一影响人民法院组织鉴别的权威性，以及看守所拒绝收押容易导致罪犯脱管失控的双尴尬局面，且出现上述问题时又缺乏有效的法律救济途径。
三、完善罪犯交付执行前暂予监外执行制度的思考和建议
为破解罪犯交付执行前暂予监外执行制度的运行难题，有必要在遵循权力制衡与效率相协调、惩罚犯罪与保障人权相统一的原则下，从立法完善和程序设计等方面着手，进一步规范暂予监外执行的权力运行机制和审查判断标准。
(一)厘清“罪犯交付执行前”这一概念的内涵与外延
罪犯交付执行是指刑事判决、裁定生效后，人民法院及时将交付执行法律文书送达看守所；公安机关在一个月内将罪犯交付监狱执行，或者留看守所服刑，或者在监外执行缓刑、暂予监外执行；监狱依法将罪犯收监执行刑罚的一种刑事诉讼活动。[3]也有学者形象地指出，罪犯交付执行是从法院到看守所再到监狱的一个流水过程。[4]结合前文介绍分析的专项清理工作实践，对于判决前因病取保候审、裁判生效后决定收监执行的罪犯而言，有关罪犯交付执行的程序应当包括如下三个步骤和环节，即首先由人民法院将有关执行手续送达执行强制措施的公安机关，再由执行强制措施的公安机关负责将罪犯送交看守所羁押，人民法院同时将有关法律文书送达看守所，最后由看守所将需要送监服刑的罪犯和有关法律文书一并送交监狱，由监狱对罪犯收监执行刑罚。
笔者认为，只有完整走完上述三个步骤和流程，才能认定罪犯交付执行完毕。值得一提的是，看守所收押送监服刑罪犯的行为，是代监狱先行收押的暂时性羁押行为，实质上是监狱收监执行的前置程序，并非典型意义上的罪犯收监执行活动，不能据此认定交付执行完毕。正确界定“罪犯交付执行前”这一概念，对于从宏观上确立公检法三家共同参与罪犯交付执行前暂予监外执行活动的这一原则，具有重大的意义，即罪犯交付执行前暂予监外执行并不是一个由法院组织诊断鉴别并作出决定的简单的静态法律行为，而是一项与罪犯交付执行各环节、各节点息息相关，需要有关职能部门分工负责、相互配合、相互制约的动态司法活动。
(二)出台罪犯病情组织诊断工作的操作细则
为了使刑事司法体系更加有效地发挥作用，不应将刑事司法的权力集中在特定的机关，而应将其分散。这样一来，刑事司法便有了掌管各自权限的众多程序参与者协同作业的性质。[5]为此，笔者建议由中央政法委牵头组织公检法卫等部门，专门就罪犯病情组织诊断工作出台具体的操作细则，明确具体分工：1.由法院的刑事审判部门协调法警负责将罪犯押送到指定医院接受身体检查，再将有关医学诊断证明文件提交中级法院的司法技术部门进行审查判断。2.由中级法院的司法技术部门负责罪犯病情诊断的具体鉴别工作。鉴别工作应当由法医人员，或者组织相关专业的临床医学人员和法医人员，采取合议的形式进行。3.中级法院的司法技术部门聘请临床医学专家参与医学诊断时，应当出具医学诊断委托聘请书，同时送达告知罪犯病历、检查报告、影像学资料等相关资料。4.卫生部门要组建病情诊断的专家库，并结合保外就医严重疾病范围的有关规定，制定有关医生工作守则，指导医生出具规范的临床医学诊断证明文件，明确有关诊断意见应当包括疾病诊断、疾病严重程度评估、疗效评估和治疗建议等内容，对于一些以患有高血压、糖尿病、心脏病等疾病为由，申请保外就医的，临床医学诊断证明文件还应包括罪犯所患疾病短期内有无生命危险的评估内容。毕竟医学是一门实践科学，每一种严重疾病都是一个动态变化的过程，一种疾病今日可能达不到严重程度，但到了明天可能就达到了严重标准。[6]5.中级法院在组织医学诊断前，应当向同级的检察机关和对接的看守所通报有关情况，检察机关应当派员监督，看守所可以派员参与，必要时检察机关可以自行组织重新诊断、检查或者鉴别。6.高级法院司法技术部门负责监督指导本辖区由人民法院交付执行罪犯的有关病情诊断鉴别工作，并承担一些重大疑难复杂案件的复核诊断工作。
(三)树立审判中心理念，推动刑罚执行公开
在审理阶段，对于被告人及其辩护人提出暂予监外执行申请的，人民法院应当如何依法妥善应对，实践中不同法官的理解存在着较大的争议。从域外典型法治国家的做法经验看，在法国，以“对抗、透明、规范”为核心的司法权威是贯穿刑事诉讼程序所有阶段的主线。[7]在国际刑事法院，审判法庭作出有罪判决时，应当考虑在审判期间提出的与判刑相关的证据和意见，议定应判处的适当刑罚。[8]从节约司法资源和提高办案效率的角度出发，尤其是在当前全面推进以审判为中心的诉讼制度改革的大背景下，建议对病情复杂、定性争议大的保外就医案件，一方面，明确合议庭可在庭审中组织控辩双方就有关暂予监外执行的事实进行调查并发表意见；另一方面，明确负责羁押的监管部门，有义务将其掌握的被告人身体状态、平时表现以及是否积极配合司法机关安排的治疗等情况通报人民法院。被告人对此提出异议的，监管部门负有派员出庭作证的职责。有专家提出，对于暂予监外执行的申请，人民法院应当在交付执行前，甚至可以在判决时作出处理。[9]如此，既有助于确保刑罚执行的程序更加公开透明，也完全符合党的十八届四中全会《决定》中提出的保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用的精神要求。
(四)规范罪犯交付执行前的刑罚变更程序
完善刑罚变更执行制度是中央司法体制改革的重要内容。对于交付执行过程中，因罪犯病情产生变化导致刑罚需要变更执行的，有必要在刑罚变更的程序设计和有关部门的职权配置等方面加以规范和细化。
1.完善看守所收押罪犯后的刑罚变更执行程序
实践中，当看守所将办案机关送交羁押的罪犯收押后，在将罪犯交付监狱服刑前，若经检查发现存在暂予监外执行的情形，正如前文所述，因该阶段仍属于交付执行前的范围，故看守所可向交付执行的人民法院提出刑罚变更执行的建议，并抄送检察机关审查由其提出书面的检察意见，最后由人民法院依法作出是否同意暂予监外执行的决定。换个角度说，看守所收押办案机关送交羁押的罪犯后，并非就必须将罪犯一直羁押直至送交监狱执行刑罚，看守所完全还可通过向交付执行的人民法院提出刑罚变更执行建议，依法将罪犯的刑罚执行方式变更为暂予监外执行。如此明确之后，既能保证看守所及时收押一些患有疾病但尚未达到保外就医程度的罪犯，防止罪犯处于脱管失控状态，也能够消除看守所在收押罪犯后对监管安全问题的顾虑。
2.明确将罪犯送交看守所羁押未果的刑罚变更执行程序
目前，对于罪犯交付执行过程中遇到类似看守所拒绝收押等问题，除了检察机关可以书面检察意见的形式督促有关机关完善相关制度外，[10]?有必要对刑罚变更执行的职权配置问题进一步优化。有学者提出，为改变刑罚变更执行权配置不合理的现状，必须完善刑罚变更执行程序，确立监管场所提出、检察机关审查提请、人民法院裁定的权力配置模式。[11]笔者认为，该权力配置模式值得学习借鉴，即对于实践中出现看守所拒绝收押办案机关送交羁押的罪犯的情形时，建议由看守所向送押机关出具不予收押书面手续，再由送押机关向人民法院提出刑罚变更执行的建议，并抄送检察机关审查由其出具书面的检察意见，最后由人民法院作出裁决。在此过程中，若罪犯认为其符合暂予监外执行条件的，也可以向人民法院提出申请，并提供必要的证明材料。由此，在刑罚变更执行的启动程序上，构建司法机关依职权提请和罪犯主动申请相结合的运行机制。
关于刑罚变更执行的参与主体，有学者提出，当代刑事诉讼已“由法庭中心主义的一元刑事诉讼中摆脱出来，而寻求在程序各个阶段承认主体性的多元刑事诉讼的质变”。[12]也有学者提出，刑事变更程序的参与主体可以分为专门机关、与审理结果有利害关系的人以及其他参与程序的主体这三类。[13]从域外典型法治国家的经验和做法看，在俄罗斯，刑罚延期执行的决定权在于审判机关，要由作出原刑事判决的法官作出。决定的过程中，参与主体具有广泛性，既有当事人的参与，又有检察机关的监督。[14]在加拿大，在矫正和假释的决定作出之前，被害人有机会提供作出决定时需要考虑的信息。在罪犯的假释听证会上，被害人有权参加并向国家假释委员会作出口头或预先记录的陈述。[15]为此，建议人民法院在审查决定刑罚变更执行的过程中，除了依法组织对罪犯病情进行鉴别外，还可以视案情举行听证会，召集检察机关、看守所、社区矫正机构、医疗专家、被害人等相关主体，针对罪犯的病情和社会危险性发表意见。由此，既有助于强化同步法律监督和保障相关主体的程序参与权，也有利于最大程度实现暂予监外执行决定过程的公
开、公平和公正。
结语
罪犯交付执行前暂予监外执行作为我国刑罚的一种执行方式，虽然实际占有比例不高，但近年来却备受社会关注，关乎司法形象。要有效解决暂予监外执行操作难题，需要不断探索和研究。希望通过考察暂予监外执行制度的职权配置和程序设计，能为健全和完善我国暂予监外执行制度提供一种思考模式，以期引起刑事司法领域一定范围的共鸣与思考，从而推动罪犯交付执行前暂予监外执行工作的规范有序运行。
[1]刘政：“美国监狱刑罚执行文化的透视与思考”，载《河北法学》2015年第4期。
[2]庄洪胜：《最新保外就医严重疾病范围理解与适用》，中国法制出版社2015年版，前言。
[3]杨光华：“刑罚交付执行活动中的问题与对策”，载《人民检察》2009年第6期。
[4]包耐兵、王成柏：“罪犯交付执行中存在的问题及其检察监督”，载《人民检察》2005年第4期。
[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第1页。
[6]庄洪胜：《最新保外就医严重疾病范围理解与适用》，中国法制出版社2015年版，前言。
[7]施鹏鹏：“法国《2000年6月15日关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》之评析”，载张军、陈卫东主编：《域外刑事诉讼专题概览》，人民法院出版社2012年版，第139-140页。
[8]肖铃：“国际刑事法院诉讼程序及证据规则概览”，载张军、陈卫东主编：《域外刑事诉讼专题概览》，人民法院出版社2012年版，第300页。
[9]黄永：“《六部委关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的理解与适用”，载江必新主编：《最高人民法院司法解释与指导性案例理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第135页。
[10]王洁平：“刑罚交付执行中的问题与对策——北京市某区看守所近五年来罪犯交付执行情况调查分析”，载《中国检察官》2012年第1期。
[11]白泉民、刘继国：“监所检察权的优化配置和立法完善”，载《人民检察》2009年第13期。
[12][日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台北五南图书出版公司1997年版，第2页。
[13]宋桂兰：“刑罚执行变更程序司法化研究”，载赵秉志主编：《刑事法学新声：京师刑事法博士学位论文莶萃》2015年版，第781页。
[14]米森：“试论我国暂予监外执行的决定程序”，载《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期。
[15]宋桂兰：“最新加拿大社区矫正制度概览”，载张军、陈卫东主编：《域外刑事诉讼专题概览》，人民法院出版社2012年版，第103页。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
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