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【201634076】集资诈骗罪与传销犯罪的区别
文/刘棉春，李为民
一、传销犯罪行为人希望通过传销组织牟利，而集资诈骗犯罪行为人是以非法占有他人集资款为目的，二者的主观目的存在明显差异。
根据我国刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪（以下简称传销犯罪）。刑法第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。相比较来看，传销是一种非法的经营手段，在组织、领导传销活动罪被分离出来成为一个单独的罪名之前，对于此种行为一直定性为非法经营罪，其主要侵犯的是社会主义市场经济秩序。而集资诈骗行为人实施的是非法集资行为，其主要侵犯的是金融管理秩序。
根据国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》的规定，非法集资的主要特征有：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金；二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实务、股权等形式的投资回报；三是以合法形式掩盖非法集资目的。由于传销组织往往发展迅速，能在短期内聚集大量的人员和款项，很多集资诈骗行为人往往采用传销式的组织形式来进行集资诈骗活动。正是由于这种“披着传销外衣的集资诈骗”情况的存在，导致对两罪的认定极易产生混淆，特别是容易将传销犯罪通通误认为是集资诈骗罪，产生种种误解，例如，只要有欺骗行为就是集资诈骗、传销组织最顶层的发起者构成集资诈骗、传销项目的都是集资诈骗等误区。事实上，即便集资诈骗行为人采用类似传销的方式，其与传销犯罪也存在一些本质上的区别，应将二者进行明确区分，以便正确定罪量刑。
（一）首先，要理解二罪之间主观目的的差异性，必须先摒除一个错误的观念：只有诈骗犯罪才具有欺骗性。集资诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，集资诈骗罪同样具有诈骗罪的重要特征—以非法占有他人财产为目的。也就是说，行为人的目的是直接侵害他人财产，将财产作为犯罪的对象。关于集资诈骗行为具有欺骗性，这毋庸置疑。也正因如此，极易产生一个误区：只要用欺骗方法吸收投资人资金，就是集资诈骗罪。这种观念是十分错误的：传销犯罪与集资诈骗犯罪均具有欺骗性，不能仅凭此来区分两罪。事实上，并不是只有诈骗犯罪才具有欺骗性。行为具有欺骗性的犯罪还有虚假广告罪、串通招投标罪等等。根据刑法第二百二十四条之一的规定，传销是“……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序的”行为。可见，传销犯罪本身也具有欺骗性，传销活动的组织、领导者正是通过骗取参加者加人组织，以传销这种非法的组织形式来谋取利益的。可以说，骗取财物是刑法第二百二十四条之一规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。[1]对于这一点，法律有明确规定，在司法实践中也达成共识：在传销活动中，为了不断发展人员加人，行为人通常用高额利润作诱饵，夸大或虚构佣金或奖金收人，收取高额入门费或强制购买产品，这似乎具有某些诈骗罪的特征，但传销中参加者是追逐高额回报而加入其中的，其决定交易是受到利益的诱惑，而不是因虚构事实、行为误导而产生的错误认识，故其行为不是受害者行为，不受法律保护。[2]可见，并不是只要通过欺骗方法吸引投资人投资，就构成集资诈骗犯罪，该行为同样可以构成传销犯罪。
（二）传销犯罪行为人的主观目的是通过资格、层级等销售模式谋取非法利益，而集资诈骗犯罪行为人的主观目的是骗取、非法占有他人财物。虽然集资诈骗罪与传销罪都具有欺骗性，但二者的“骗”是有区别的。传销罪是从直销而来，直销是一种销售方式，即直销企业招募直销员，绕过传统批发商或零售渠道，直接向最终消费者进行销售。这种销售方式在我国是必须经过批准的。而传销往往是披着直销的外衣来吸引参加者以骗取财物。国务院禁止传销条例第二条规定：“本条例所指传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员交纳一定费用为条件取得加人资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。由此可见，传销是通过资格、层级、人员数量这种销售模式牟取非法利益的行为，为国家所禁止。
由于刑法在传销罪的罪状描述中使用了骗取财物一词，致使司法实践中往往将传销罪中骗取财物与集资诈骗罪的非法占有相混同。也就是说，将集资诈骗的“骗”，与传销罪中的“骗”相混同。为了解决这一混淆问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对传销罪中的骗取财物进行了详细说明：“传销活动的组织者、领导者……从参与传销活动的人员缴纳的费用或购买商品、服务的费用中非法获利的，应认定为骗取财物。”可见，传销罪中的“骗”是通过传销这种形式非法获利。这一解释与国务院禁止传销条例第二条的规定相契合。可以说，刑法修正案（七）中规定的传销犯罪，在性质上属于诈骗性传销，并不包括经营性传销。[3]通过上述法律、行政法规的规定，我们对集资诈骗中的“骗”与传销罪中的“骗”有了清晰的认识：二者虽然都有“骗”，但主观目的不同。集资诈骗罪的“骗”，是以非法占有参加者的资金为目的；传销罪中的“骗”，是骗取他人加入传销组织，通过传销组织这种活动形式达到非法牟利的目的。
（三）由于两罪行为人的主观目的不同，导致其对传销组织的态度以及所得钱款的去向等均有不同，实践中可以成为区分两罪的重要依据。如前所述，集资诈骗犯罪行为人主观上是以非法占有为目的，而传销犯罪的行为人是通过传销组织牟利，两罪行为人的主观目的不同，导致其在行为上存在一定的差别。
1．两罪行为人对待传销组织的态度不同。
对于集资诈骗的行为人来说，其目的是骗取集资款，建立传销组织对其来说只是一个手段。也许在集资初期，为了骗取更多的款项，其会向被害人支付一些利息，但一旦目的达到，行为人就会毫不犹疑地抛弃传销组织。但传销犯罪不同。对于传销活动的组织、领导者来说，传销组织是他们盈利的保障，他们希望传销组织能长期发展下去。发展的规模越大，组织领导者的收益就越多。因此，传销活动的组织领导者会想尽一切办法维持传销组织一直存在发展下去，当一个传销组织已无力为继，其组织、领导者往往会通过建立一个新组织来代替旧组织，以维持传销组织继续发展。
2．行为人所得款项的去向不同。
集资诈骗行为人的主要目的就是骗取集资款项占为己有，其骗得财物后，往往是通过转移、隐匿、挥霍财产等方式，将集资款项非法占有。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“座谈会纪要”）“关于金融犯罪中非法占有目的的认定”中，对实践中如何认定行为人具有非法占有的目的进行了详细的规定：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。上述规定的表现形式虽各有不同，但本质上都是将被害人的财物据为己有，符合集资诈骗犯罪的主观要件。
而在传销犯罪中，传销组织是行为人用来牟利的手段，传销组织存在的时间越长，其行为人的获利就越多。传销组织者、领导者希望传销组织能长期发展下去，其会将所得的款项主要用于维持传销组织的运作，如给发展了下线的成员返利、支付传销组织的必要开支等等。传销犯罪的行为人通过组织会牟取一定的利益，但相比较来说，维持传销组织的开支必然更为庞大。维持传销组织运作，是传销行为人所得款项的主要去处。在座谈会纪要中也明确规定，行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。传销犯罪之“罪”，在于传销组织形式非法，扰乱正常的市场经济秩序，并非行为人谋取利益。需要强调的是，由于金字塔式的传销模式发展下线迅速，涉及大量的人员及财产，传销犯罪的行为人往往也会有大量钱款不能返还，但仅凭这一点，不能认定行为人就具有非法占有的主观目的。对此，座谈会纪要中明确规定，要认定行为人具有非法占有的目的，应坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭借被告人自己的供述，而应当根据案件的具体情况具体分析；对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按集资诈骗罪处罚。
二、从集资诈骗罪和传销犯罪的组织形式看，二者有明显区别。
对于集资诈骗行为人来说，其建立传销式组织的目的是骗取被害人财物。该组织表面上看起来也是层层发展下线，对发展了下级的上级成员有一些奖励，但这种组织与传销犯罪中的传销组织仍有不同。
（一）要分析两罪中组织性质的不同。首先也要摒除一个误区：以项目吸收投资就是集资诈骗，以商品吸收投资是传销犯罪。集资诈骗行为通常是通过伪造项目吸引投资，这是集资诈骗犯罪的惯用手法。而传统的传销都是从实物商品开始，我们对于传销犯罪最直观的理解就是以销售实物商品的名义发展下线的行为。由此产生一种误区：只有以商品、服务等作为传销内容的，才是传销活动；以项目为名义吸收他人投资，就是集资。但是，根据现行法律和司法解释，并不是只要行为人实施了虚构项目的行为，就一定构成集资诈骗犯罪。虚构项目也是传销活动中的常用手段。传销罪司法解释第3条规定，行为人“采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利的真实来源或者其他欺诈手段”实施组织、领导传销活动的，构成传销罪。可见，并不是只要行为人虚构经营项目，就一定是集资诈骗。传销犯罪中，组织、领导行为的对象是传销活动而非传销组织，“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加人资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”都是对传销活动的界定。[4]传销是一种牟利方式，具体内容是什么，行为人究竟构成集资诈骗还是传销犯罪，要根据其行为特征，结合法律规定各罪的构成要件，综合判定。
（二）传销的内容不能成为区别两罪的依据。实践中可以从以下角度区分两罪。
1．从参加者资格的必要性区分。
在传销活动中，参加者只有通过缴纳费用或者购买商品获得资格，才有可能通过发展下级来获得收益。这种资格的确认，是组织、领导者通过制度、方案、体系等方式确定的。我国刑法第二百二十四条之一规定构成传销犯罪的一个必要条件，就是传销犯罪被害人的资格要件。而集资诈骗的被害人并不是必须获得这种加入资格，说白了，集资诈骗行为人就是为了骗钱，只要能骗到钱，行为人对于被害人并没有资格上的限制。我国刑法将集资诈骗罪的特征描述为“以非法占有为目的，使用诈骗等方式非法集资，数额较大的行为”，被害人被骗不需要事先获得所谓的资格。是否具备资格，是传销犯罪与集资诈骗犯罪的重要区别之一。
2．从活动组织是否具有层级性、剥削性区分。
从结构形式上，集资诈骗行为人与投资者都是直接联络，不存在层级限制，[5]是扁平式、辐射状的。介绍新人投资，集资人可能会给介绍人奖励，如张三介绍了李四，集资人对张三进行奖励；李四介绍了王五，集资人又对李四进行奖励，表面上看是不断发展下线，但实际上并不形成“集资人—张三—李四—王五”之间的层级关系，而只是形成“集资人—李四”、“集资人—王五”这种集资人与参加者之间的直接关系。张三、李四、王五之间也并不存在剥削与被剥削的关系，推荐人的额外收益来源于集资行为人的奖励，并非对被推荐人的剥削。传销则不同。传销犯罪是通过所谓的资本运作等经营活动来实现，其利益主要是靠发展下线拉人头来实现；由于其组织结构往往体现出等级森严的层级结构，下线成员只与自己的上线成员单线联系，不能突破层级限制。传销犯罪是金字塔式，具有明显的层级关系，上级剥削下级，层层剥削。参加者在哪一层，也就决定了其会受到多少上层的剥削和对下层的剥削会有多少收益。参加者一般只能知道自己的下层有多少，这直接关系到自己的收益有多少。新会员在系统里的摆放位置原则上是由他的直接推荐人（上一层）决定的，因为新会员在系统里的摆放位置，直接影响到很多人的收益。这种层级性，也是区别两罪的关键点之一。
3.从投资方案区别。
无论是集资还是传销组织，为了吸引投资人参加，都会设计一整套所谓的投资方案。从投资方案上，也可以看出行为人是集资诈骗还是传销牟利。集资诈骗案件中，不论行为人将所谓的项目或者投资方案描述得多么天花乱坠，本质上都属于还本付息的性质。行为人会向被害人承诺在一定期限内或者达到一定条件后，连本带利还给被害人，让被害人获得高额利息，以吸引被害人投资，骗取被害人的投资款。在传销犯罪中，组织领导者虽然也向参加者许诺高额收益，但收益的来源（或者说返利方案）基于参加者拉来下线的人数，是直接或间接以发展人员的数量作为返利依据的。换句话说，根据传销犯罪的投资方案，参加者的主要获利来源不是还本付息，而是按人计酬。综上可见，即便集资诈骗犯罪行为人采用了传销的手段，看起来与传销犯罪雷同，但为服务于不同的犯罪目的，二罪中的传销组织仍然存在不同，实践中可以成为区分两罪的重要依据。
三、从行为人及组织参与者的角度看，两罪有明显区别。
（一）传销活动的发起者没有直接发展下线，构成集资诈骗犯罪。由于传销活动的发起者、组织者并不直接发展下线，又吸收了大量的金钱，其行为后果看起来与集资诈骗罪的后果十分相似，导致实践中容易产生这样一个误区：只有直接发展下线的人员才是传销，发起者没有直接发展下线，其行为不构成传销犯罪，构成集资诈骗罪。这是两罪在定性上容易产生的另一个误区。任何传销活动都必然有发起者，并有相关的工作人员，发起者可能没有直接发展下线，而是通过“地区领导人”、“网头”等间接发展传销人员。但是，没有直接发展下线并不影响该组织领导者的行为定性。根据传销罪司法解释第2条第1款的规定，在传销活动中起发起、策划、操纵作用，承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，不论是直接发展下线，还是间接发展下线，都属于传销活动的组织、领导者，依法都构成传销犯罪。该解释第7条第3款规定：“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或间接发展参与传销活动的人员人数和层级的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”发起者、组织者处于传销组织的顶层，虽然其没有直接发展下线，也同样构成传销犯罪。任何一个传销组织都不可能没有发起者，不能因为他们没有直接发展下线，就认定构成集资诈骗犯罪。
（二）从参与者来看，两罪组织的参与者有明显不同。
1．参加者的动机及获利来源不同。集资诈骗的被害人进行投资，是受他人虚构事实、隐瞒真相而产生的错误认识，将集资款交给行为人，从而导致被骗。传销罪中的参加者，从实质上讲，不属于严格意义上的被害人，其决定交易是受利益诱惑，并不是因为组织者虚构事实、行为误导而产生错误认识。传销组织的获利方案是固定的、公开的，参加者十分清楚自己的获利模式。根据设计方案，自己投入多少，下线有多少，能够获利多少，一清二楚。虽然两罪的参加者都希望获利，但集资诈骗罪的被害人的获利主要靠高额利息“钱生钱”，参加者的获利与投资多少、期间长短密切相关。而传销活动的参与者是通过发展下线来获利，通过“人生钱”，其获利虽然也与购买商品或服务的数量有关，但主要的获利是自己能否发展更多的下线。如果参加者不能发展下线，或者发展下线的数量不足，则难以获利，发展的层级和人数决定了参加者获利收益。
2．传销活动的参加者可能转换为传销组织的共犯，但集资诈骗活动的参与者一般不存在这种可能。在传销活动中，被利诱自愿加入传销组织并积极发展下线的参与者，实际上不能完全算传销犯罪的被害人。传销活动中除了顶层和最底层两端之外，绝大多数的中间层都既是受害者，也是加害人。即便是最底层的参与者，如果传销组织能持续下去，其也会继续发展下线，转化为加害者。虽然传销犯罪针对的仅是组织、领导传销活动的行为，但这个组织者、领导者的范畴要明显大于传销组织的组织者、领导者。[6]在传销犯罪中，除了位于“金字塔”顶端的少数几个人外，积极参与传销组织，对于传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的参与者，都有可能会由被害人转化为传销组织的共犯。而集资诈骗行为中，被害人就是纯粹的被害人，即便被害人推荐了别的被害人，一般也不存在与集资诈骗人成为共犯的情况。传销罪司法解释还规定了集资诈骗犯罪与传销犯罪的想象竞合犯。要构成这一想象竞合犯，则行为必须同时符合组织、领导传销活动罪及集资诈骗罪的构成要件。如果行为人的行为仅符合一个罪名的构成要件，则其行为不属于想象竞合犯，不能适用该规定，应当按照行为实际构成的罪名定罪处罚。需要强调的是，只有先认定行为人实施了一个行为、同时符合传销犯罪与集资诈骗犯罪的构成要件，才能得出行为人构成想象竞合犯的结论。
【注释】 [1]张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期。
[2]中国法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2015年度案例刑法分则案例》，中国法治出版社2015年版，第63页。
[3]陈兴良：“组织、领导传销活动罪：性质与界限（上）”，载《政法论坛》2016年第2期。
[4]高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：“刑法修正案（七）罪名之研析（上）”，载2009年3月18日《法制日报》。
[5]付胥宇、武宇红：“网络传销犯罪适用罪名探讨”，载《人民论坛》2014年第8期。
[6]周炳日、喻杰：“组织、领导传销活动罪适用疑难问题解析”，载《中国检察官》2014年第8期。
（作者单位：广东巨信律师事务所； 北京市地平线律师事务所）
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