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【201631080】使用伪基站群发短信的司法认定
文/陈焕煜
近年来，手机的普及在给人们生活带来便捷的同时，也为伪基站违法犯罪活动创造了有利条件，电信诈骗、虚假广告、非法经营等违法犯罪行为频发。据奇虎360发布的《2016年第一季度伪基站短信治理报告》显示：仅2016年3月，360手机卫士共拦截各类伪基站短信1.1亿条，平均每天拦截伪基站短信约354.8万条。
伪基站是一种未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，往往由发射器、电脑、天线、测频手机等组成，使用时多将伪基站装置于车内，在人群密集的街道、车站、广场等地移动发射，自动骗取其信号覆盖范围内的手机IMSI（国际移动用户识别码，储存在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息），使用户手机信号脱离运营商基站接入到伪基站。自此以后，伪基站可以任意冒用手机号码或公用服务号码向这些手机用户发送任意数量、任意内容的短信。发送完成后，伪基站再次通过位置更新程序，将已经驻留过的手机信号踢出，用户手机再次接回运营商基站。此过程中手机用户脱离运营商网络，造成通信中断。一些不法分子使用伪基站发送大量违法类、犯罪类短信，还将催生大量矛盾纠纷甚至财产权益损害，危及社会稳定。2014年以来，中央宣传部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等九部门在全国范围内部署开展打击整治专项行动，严打非法生产、销售和使用伪基站设备的违法犯罪活动。刑法修正案（九）亦对此类犯罪行为作出修订。但由于伪基站犯罪系新类型犯罪，科技含量高，犯罪手段新式，行为目的多样，实践中对这．行为的法律适用及证据审查存在差异。故笔者针对上述问题试作探讨，以期对司法实务有所裨益。
一、使用伪基站设备群发短信行为的法律适用
刑法修正案（九）对扰乱无线电通讯管理秩序罪进行了修改，一是针对使用伪基站等设备严重扰乱无线电通讯秩序，取消经责令停止使用拒不停止使用的要件。二是将造成严重后果修改为情节严重，降低了人罪门槛，增强可操作性。伪基站设备是一种无线电通信设备，非法使用伪基站设备的行为实际上属于擅自占有频率的行为，[1]因而使用伪基站群发短信行为往往符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件。但实践中由于行为人群发短信目的不同、短信内容多样，群发行为不仅侵害无线电通讯管理秩序，往往还可能危害他人财产利益甚至公共安全，可能同时触犯不同罪名。
据360发布的《2016年第一季度伪基站短信治理报告》显示，在所有由伪基站发送的垃圾短信中，广告推销类短信数量最多，占比高达41.3％；其次为违法类、诈骗类的短信，占比分别为33.8％和24％。由此可见，使用伪基站发送垃圾短信行为主要分为两类：一类用于发送商业广告，以此推广业务活动；另一类用于发送违法、犯罪的信息，以实现不法目的。
（一）使用伪基站设备发送各类商业广告短信行为的定性
上述数据显示，使用伪基站发送各类商业广告短信的行为占比半数以上。行为人出于宣传产品、提高服务、推广业务等动机，使用伪基站设备将用户手机信号吸人其信号范围内，强行推送各类广告短信，并造成用户正常的通信中断。用户手机尝试到伪基站小区再恢复到正常使用状态（向伪基站小区发起位置更新、手机脱网、重选到运营商基站小区、再次位置更新及位置更新成功）需要时间通常为10秒到20秒，造成用户无法正常被主叫，严重影响用户感知。[2]让社会公众正常的信息交流传递受到阻碍，不仅扰乱无线电通讯管理秩序，同时危害公共安全。对此最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》（公通字＜2014>14号，以下简称《伪基站设备案件意见》）规定，非法使用伪基站设备的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，即该行为属于故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。公用电信设施不仅包括硬件设施也包括软件设施，破坏手段即可以是物理性破坏，也可以是功能性破坏。使用伪基站群发短信行为干扰公用电信网络信号，造成用户通信中断，系对公用电信设施的功能性破坏。最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏公用电信设施解释》）除将采用截断通信线路、损毁通信设备规定为破坏公用电信设施的手段之外，亦将删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序的行为规定为故意破坏公用电信设施的手段，因此使用伪基站群发短信行为，同时构成破坏公用电信设施罪。扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪发生竞合，择一重处，应当以破坏公用电信设施罪认定。
对使用伪基站行为的定罪标准，《破坏公用电信设施解释》规定：造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的，属于刑法第一百二十四条规定的危害公共安全，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑；造成一万以上用户通信中断一小时以上的，属于该条规定的严重后果，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。但在实践中，对上述司法解释有关规定存在不同的理解。一是对中断时间的理解存有分歧。从伪基站导致用户手机通信中断的工作特点看，中断时间往往较为短暂，通常每个手机用户中断在10秒到20秒不等。一种观点认为中断时间是指全部用户中断时间累计相加（实践中已有相关判罚）。另一种观点认为是指各用户各自中断时间。笔者认同第二种观点，如是以累计相加计算中断时间，则无规定用户数量的必要，只要累计达到一定时间即可。将用户数量纳入考量，体现社会危害程度，方有惩处必要。虽然伪基站导致各用户通信中断时间较为短暂，但同样符合司法解释通信中断不满一小时的规定，一旦用户数量达到一万户以上，即成立该罪。二是对于该司法解释中“户”的认定有不同观点。一种意见认为户包括次数，在某一时段内，一个手机号码遭受同一伪基站多次攻击造成多次通信中断，应将该多次计人户数。另一种意见认为，户应指不同的用户。笔者认同第二种观点，本罪是危害公共安全犯罪，具有不特定多数的属性，同样范围是考量的标准，亦是社会危害程度的体现，故户应当仅指单个手机用户，不以单个手机收到的短信条数和中断次数认定。
（二）使用伪基站设备发送诈骗类短信行为的定性
《2016年第一季度伪基站短信治理报告》对诈骗类伪基站短信内容进行筛选和分析发现，其中37.3％的诈骗短信冒充运营商诱导用户点击恶意网址；36.5％的诈骗短信冒充银行实施诈骗；也有20.4％的诈骗短信内容为欺骗用户订低价机票、诱骗回拨电话、冒充房东熟人进行诈骗。伪基站由于可以冒充特定号码发送信息，且在短时间内可以群发巨量短信，涉及面极广，极易让被害人产生错误认识，案发后侦破及追回赃款的难度大，社会危害性严重，理应受到更为严厉的惩治。
行为人使用伪基站设备实施诈骗等犯罪活动时，使用伪基站设备是手段行为，诈骗犯罪活动是目的行为，存在牵连竞合，分别触犯不同罪名。手段行为成立破坏公用电信设施罪，就目的行为而言，可构成诈骗罪。对于牵连犯的处罚，除法律、司法解释另有规定外，依照处罚较重的规定追究刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）规定，犯罪分子通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照诈骗罪从严惩处。对于诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息在5000条以上的案件，应当以诈骗罪（未遂）论处，适用三年以上十年以下有期徒刑。并处罚金的量刑幅度；发送诈骗信息在5万条以上的，应当认定为诈骗罪（未遂）特别严重情节，适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产的量刑幅度。再比较破坏公用电信设施罪的量刑档次，根据《破坏公用电信设施解释》，使用伪基站发送短信造成一万以上用户中断一小时以上者，方属于严重后果，可处以七年以上有期徒刑。但根据伪基站的工作原理，从吸入用户手机信号到发送短信，再释放用户手机信号，用户手机重新回到正常通信网络，总共需时均在几十秒内，客观上不会超过一小时中断通信。即便行为人发送数百万条短信，造成数百万用户通信中断，因中断不超过一小时而无法以破坏公用电信设施罪造成严重后果论处，难以适用七年以上有期徒刑刑罚。但如行为人使用伪基站发送诈骗短信，则根据司法解释规定最高可适用无期徒刑，显然诈骗罪处罚较重。故行为人使用伪基站设备发送诈骗短信的，可以诈骗罪予以定罪处罚。如此也符合罪责刑相一致原则。
（三）使用伪基站设备发送其他违法类短信行为的定性
《2016年第一季度伪基站短信治理报告》显示，除商业广告类和诈骗类短信以外，违法类短信占据重要比例。在违法类伪基站短信中，代开发票类短信占比最高，高达64.4％,其次是赌博信息28.8％，办证刻章类3.5％，谣言类1.1％。除此以外，还存在有虚假广告、侮辱、诽谤、宣扬邪教等目的的短信。上述短信内容，从目的行为上看，还可能涉及开设赌场犯罪、发票类犯罪、传播淫秽物品牟利罪、组织卖淫罪、非法获取公民个人信息罪、虚假广告罪等等。如手段行为及目的行为均能查实，且均构成犯罪的，依据牵连竞合理论，比较破坏公用电信设施罪，择一重处。如无法查实目的行为，用户通讯中断数量亦未达到破坏公用电信设施罪中的数量标准，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，应当以该罪认定。
此处还需说明，伪基站群发短信案件中，多数目的行为犯罪与手段行为犯罪在犯罪构成要件上相互分离，互不干涉。但有些目的行为与手段行为存在犯罪构成上的部分重合。例如上述电信诈骗，发送短信数量既可以作为诈骗罪的客观构成要件，也可以作为破坏公用电信设施罪的客观构成要件。将短信发送数量直接作为犯罪客观构成要件评价的，除诈骗罪以外，还有传播淫秽物品罪及传播淫秽物品牟利罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量或者数额达到五倍以上的（1000件），应当认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；达到规定标准二十五倍以上的（5000件），应当认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。电子信息经认定为淫秽物品的，发送两百件以上即构成犯罪。在使用伪基站群发淫秽物品案件中，比较目的行为传播淫秽物品牟利罪与手段行为破坏公用电信设施罪的刑罚，传播淫秽物品牟利罪的构成犯罪标准低于后者，而刑罚相对重于后者，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。但是在伪基站案件中，认定传播淫秽物品牟利罪，应当查清行为人是否具有牟利目的，且严格认定短信内容是否属于淫秽物品。
二、使用伪基站设备群发短信案件的证据审查
伪基站案件系新类型犯罪案件，科技含量高，犯罪面广，涉及一定的专业领域，致使在对此类案件的证据审查和认定方面存在一定难度。尤其在认定用户中断数量方面，公安机关无法对中断用户一一取证，需通过其它技术手段提取中断数的证据，所提取的证据本身证明力如何，是否可以客观反映中断数量，是认定这一事实的难点。此外，在中断时间的认定上，不同于物理破坏电信公用设施行为可以依据破坏后电信设施失效时间到修复后恢复正常使用时间计算，伪基站导致用户中断时间各不相同，运营商无法统一计算各用户中断时间，需要通过一定的技术论证予以说明。而用户中断数量和中断时间，恰恰是确定被告人是否构成犯罪的核心要件。
（一）关于通信中断的用户数量的认定
在目前技术条件下，认定有多少用户被吸入某伪基站并造成用户通信中断，往往由以下两个核心证据予以证实：一是伪基站设备发送短信条数记录，二是该设备收入了多少IMSI用户信息（一个IMSI对应一个手机号码）。行为人在使用伪基站设备发送短信时，通过操作平台电脑上的软件，编辑并控制是否发送短信，软件会记录发送短信内容、发送时间、发送条数等数据，同时会在该操作平台内保留收入的IMSI用户信息。由于伪基站在发送信息时，会记录该用户IMSI以避免重复发送，故短信发送数目与收入的IMSI用户信息数目基本相符。通过对伪基站收入的IMSI信息及短信发送条数记录数据的比对，可以查明手机信号被吸入伪基站的用户数量，从而认定造成相应用户数量的通信中断，即短信发送数量基本与造成用户中断数量相符。在认定用户中断数时，除收集伪基站收入的IMSI信息及短信发送条数记录证据外，还需有以下证据补强：1．伪基站收入用户IMSI信息、发送短信的过程将会造成用户手机通信中断的结论，应当由有关技术部门出具论证说明，论证伪基站工作原理，增强以上两份证据与待证事实的关联性；2.通过从伪基站操作平台内提取的IMSI信息联系相应用户，提取用户手机内的垃圾短信及收到时间，与伪基站操作平台软件的短信发送内容、发送时间等信息相印证。如电信运营商能提供相应基站范围内的用户在相应时间内脱离其服务范围的数据，亦能起到较好的证明效果，但就目前技术条件尚未能实现。需要说明的是，伪基站收入的IMSI信息及短信发送条数记录数据均需要通过伪基站设备操控平台电脑取得，故涉及电子数据的提取及恢复。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的规定，为保证电子数据的完整性，便于审查电子数据是否被改动，收集电子数据时应尽量获取电子数据的原始存储介质，并制作该数据的复制件一并随案移送。在提取伪基站电子数据信息时，应将存储IMSI用户信息及发送短信条数记录的电脑设备予以扣押封存，并制作该数据的复制件一并随案移送。
还应当注意的是，行为人在群发短信时，一旦重新编辑短信内容，则同一用户将会再次收到新的短信，再次遭受通信中断。这就是说，该用户IMSI信息会被伪基站重复收录，如仅以短信发送条数及IMSI的总数认定，用户数可能重复计算，故应当对IMSI数据进行比对，删去重复的部分。
（二）关于通信中断时间的认定
目前司法实践中，较为普遍的做法是由电信运营商出具技术论证报告，基于伪基站工作原理进行分析验证，对用户手机向伪基站小区发起位置更新、手机脱网、重选到运营商基站小区、再次位置更新及位置更新成功等每一步进程所需用时予以展示，以保证验证过程明确，步骤清晰，验证结论依据最少中断时间认定。无线电检测机构出具检测报告，以证明使用伪基站设备会对通信造成干扰。笔者认为，虽然电信运营商的验证报告具有客观性和真实性，但电信运营商在伪基站案件中属于利益受损者，如能由有关独立部门出具验证报告或对运营商的验证报告予以确认或者相关鉴定机构出具鉴定意见，对案件事实的认定将起到更好的证明效果。
目前伪基站案件的取证方式较为狭窄，证据形式较为单一，证据的客观性易受干扰，IMSI用户信息、软件短信发送量的证据容易被篡改或者灭失，甚至随着伪基站技术上的更新换代，上述数据已不再被记录。对伪基站案件的证据收集仍需不断探索新的方式，在技术方面还需不断提高，仍需相关部门加大支持与配合力度，以应对伪基站案件技术不断更新的特点。
三、关于使用伪基站群发短信行为构成破坏公用电信设施罪的量刑
使用伪基站群发短信行为，构成破坏公用电信设施罪的，法定刑在有期徒刑三年至七年之间，造成严重后果的，处七年以上有期徒刑，且目前各地适用缓刑的较少。笔者认为，对群发短信行为的量刑应当遵循宽严相济的刑事政策。《伪基站设备案件意见》规定，对被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。
（一）为实现不法目的，使用伪基站群发违法、犯罪类短信的，在量刑时应从严惩处
这一类行为往往存在侵害双重客体的情形，因牵连竞合择一重处而以破坏公用电信设施罪定罪处罚（部分罪名除外，如诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪等），行为人的主观恶性和行为的社会危害性明显更深。由于短信内容具有违法、犯罪信息，附属危害大，甚至在一定的时间及空间内持续蔓延，将给社会带来一定广度和深度的危害，如行为人发送赌博网站短信、宣扬邪教类短信等即会在社会中传播蔓延。因此通信中断数量大小不仅反应对公共通信安全的侵害大小，也反应对社会秩序的侵害大小，故而量刑时用户中断数的单位应当严格限缩，刑罚量应当相应增大，并严格适用缓刑。
（二）为扩大正常生产经营以伪基站群发商业广告的，在量刑时可予以从宽处罚
与发送以违法、犯罪为目的广告短信相比，无论从行为人的主观恶性上还是从社会危害性上，群发商业广告短信行为都明显轻于后者，该行为除侵害公共通信安全、无线电通讯管理秩序以外，并不侵害其他法益，发送的短信内容所造成的附属危害相对较小，用户并不因短信内容遭受进一步侵害。因此对伪基站群发商业广告行为在认定为破坏公用电信设施罪时，量刑可予从宽处罚。如未大幅超过万用户数中断的，短信广告亦非用于非法或者犯罪活动的，可适用法定最低刑并可适用缓刑。除此外，在增加刑罚量时，用户中断数的单位可予扩大以起到从宽处罚的效果，例如每增加十万户用户中断，可相应增加数月的刑罚量等。但破坏公用电信设施罪的法定最低刑系三年有期徒刑，在实践中量刑上仍有处罚过重之嫌。伪基站设备群发短信速度极快，短时间内即能达到一万条以上，并相应造成．万户用户通信中断，即行为人往往在着手实行犯罪不多时便已达到破坏公用电信设施罪数量标准。鉴于行为人往往违法性认识弱，主观恶性相对较小，且造成通讯中断时间较短（一般在几秒内便能恢复通讯），倘若群发短信数量与造成用户通讯中断数量以一比一的比例认定，势必造成量刑过重，甚至造成在实践中无适用扰乱无线电通讯管理秩序罪的余地。故有必要通过拟制规定提高群发短信数量与造成用户通讯中断数量之间的比例，提高利用伪基站群发短信行为认定为破坏公用电信设施罪的入罪门槛。如此，不仅符合罪责刑相一致原则，亦能与新修订的扰乱无线电通讯管理秩序罪相衔接。
【注释】[1]沈德咏：《＜刑法修正案（九）＞条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第272页。
[2]赵恒、邵四清：“伪基站系统的分析定位方法及解决建议”，载《电信网技术》2011年第7期。
（作者单位：浙江省杭州市下城区人民法院）
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