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【201631075】帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用
文/熊亚文，黄雅珠
【摘要】
帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化之典型体现，但是，将网络犯罪帮助行为一律予以正犯化，违背了刑法教义学上限制中立帮助行为处罚范围的基本立场，并与共犯的从属性原理存在一定冲突。因此，有必要对本罪之司法适用予以相应的教义学限缩，从而实现其立法规定的明确性以及处罚范围的合理性，并化解相关理论冲突。帮助信息网络犯罪活动罪之司法适用，在整体上需根据中立帮助行为可罚性范围的限制标准作相应限缩，在结果上仍应遵循共犯的限制从属性原理并与总则共犯规定相协调。
一、帮助信息网络犯罪活动行为正犯化之理论冲突
为维护信息网络安全，刑法修正案（九）增设了一系列网络犯罪新罪名。其中，针对帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为多发的情况，增加规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，追究刑事责任。[1]当前学界的主流观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪的增设在本质上是将网络犯罪帮助行为予以正犯化。
然而，尽管刑法修正案（九）将网络犯罪帮助行为正犯化有其特定的立法目的考量，比如，一方面，网络犯罪帮助行为本身的无价性相对较大，其一对多的加功模式使原本处于从属地位的帮助行为具有聚拢、集聚、强化社会危害性的重要作用，需要将其刑法评价机制独立化；[2]另一方面，网络犯罪的正犯具有很强的隐蔽性和灵活性，司法机关往往难以抓获并搜集相关犯罪证据，而且网络犯罪不同环节人员之间往往没有明确的犯意联络，难以认定为共同犯罪，为了避免帮助犯的追责障碍，有必要直接将网络犯罪帮助行为予以正犯化。[3]但是，网络犯罪帮助行为正犯化却在一定程度上与刑法教义学有关中立帮助行为理论以及共犯的从属性原理存在冲突，其正当性和合理性备受学界质疑。
其一，将帮助信息网络犯罪活动行为一律予以正犯化，违背了刑法教义学上限制中立帮助行为处罚范围的基本立场。网络服务提供者为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等网络服务，本属于日常生活中常见的、中立无害的行为。当这些网络技术中立行为客观上为他人实施犯罪提供了帮助时，对其是否应当处罚以及在何种范围内进行处罚的问题，便涉及中立的帮助行为理论。在教义学内部，对于中立帮助行为的可罚性范围问题，至今尚无一个完全令人信服的结论。不过，理论上整体的努力方向都是在为中立帮助行为的人罪化寻找一个可靠的教义学上的限制标准。显然，在作为网络技术中立帮助行为的上位概念—中立帮助行为的可罚性问题尚存疑问的情况下，贸然将网络服务提供者的网络技术中立帮助行为一律入罪，必然会引发更大的问题和争议。
正如有学者所指出的，类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任？会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系？要求企业履行网络警察的义务，这样一个社会分工的错位，最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展？[4]因此，对于帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用，理论和实践应在充分探讨中立帮助行为的可罚性范围之基础上，对其处罚范围予以相应的教义学上的限制，从而实现该罪立法规定的明确性以及处罚范围的合理性。
其二，将帮助信息网络犯罪活动行为一律予以正犯化，存在突破共犯的从属性原理之嫌疑。所谓共犯的从属性，是指狭义共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪的原理。[5]在当前刑法学界，共犯的从属性说占据着绝对的通说地位。作为共犯的从属性说的理论支撑，在共犯的处罚根据上普遍采取因果共犯论，即处罚共犯者，在于其通过正犯者间接地侵害了法益。因此，在帮助犯情形中，只有当被帮助者着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，处罚帮助者才符合共犯的从属性原理和具备共犯的处罚根据。然而，刑法修正案（九）将网络犯罪帮助行为正犯化，赋予原本属于共犯性质的帮助行为独立的违法性，从而在被帮助者没有实施符合构成要件的违法行为的情形下也处罚帮助行为，这显然突破了共犯从属性原理的限制。
具体而言，从罪状表述来看，帮助信息网络犯罪活动罪的成立不以被帮助者着手实施或完成符合构成要件的违法行为为前提，只要行为人在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的条件下实施了特定的帮助行为，不管是否造成了实际的危害结果或者侵害危险，都可以构犯罪。如此立法实际上已经将帮助犯完全独立于正犯进行处罚，从而与因果共犯论立场以及共犯的从属性原理相冲突。网络犯罪帮助行为正犯化的最直接后果是过分扩大帮助行为的处罚范围，其基本立场已经从以法益侵害理论为根基的共犯的从属性原理滑向以犯罪征表理论为基础的、作为过度伦理主义和过分强调社会防卫的产物的共犯独立性说。对帮助行为可罚性的如此无根据扩张，终究会放弃基于从属性的约束而对共犯行为所勾勒的法治国家的轮廓。[6]因此，在帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用过程中，如何妥善处理其与总则共犯之间的关系，如何协调其与共犯的处罚根据、共犯的从属性原理之间可能存在的冲突，都是无法回避的课题。
二、中立帮助行为可罚性范围之限制标准
对中立帮助行为可罚性范围之限制标准的探讨，是合理控制帮助信息网络犯罪活动罪司法适用范围的理论基础和前提。关于中立的帮助行为是否成立帮助犯的问题，德、日刑法理论大体可分为全面肯定说与试图对可罚性范围作一定限制的限制说。除极少数学者外，[7]全面肯定说的观点很少得到支持。目前，德、日的通说和判例均立足于限制说的立场，力图通过某种方法限制中立帮助行为成立帮助犯的范围。
大体而言，限制说的观点可分为主观说、客观说和折中说。其中，主观说认为，应立足于实施中立帮助行为者的主观要素来划定帮助犯的成立范围，其以未必的故意否定说为代表。即在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助犯。客观说则认为，应从行为的客观方面解释中立行为与帮助犯中的帮助行为之间的差异，其以客观归责论为代表。即应从客观社会背景中规范地把握行为的社会意义，在参与行为与正犯行为形成客观上的一体化时，因为存在适合特别的犯罪关联性，故具有共同性，应成立帮助犯。[8]折中说以德国学者罗克辛提出的故意二分理论为代表，将确定的故意与未必的故意作为界定可罚的帮助与不可罚的中立行为的原则性标准，在帮助者具有确定的故意之前提下，再将判断重心放在是否制造法所不允许的危险上；只有对犯罪行为的参与具有犯罪的意义关联时，才能认可属于法所不允许的帮助。[9]
从理论现状来看，由于主观说存在一定的固有缺陷，因而在当前刑法理论中属于少数派，客观说和折中说才真正处于对立的状态。对于客观说，尽管社会相当性说受到一些批评，比如，判断标准的暧昧性、模糊性和不明确性，难以据此划定日常行为从可罚的帮助中排除的具体范围。但是，客观说从行为的构成要件符合性角度论证中立的帮助行为是否应当犯罪化的基本立场是值得肯定的，其所得基本结论相对而言也较为合理。我国有学者明确表示赞同客观说立场中的客观归属论的基本观点，[10]还有学者在客观说的基本立场上，提出了限定因果性说的见解。[11]对于折中说，尽管故意二分理论同样受到诸如存在根本性缺陷、判断基准不明确、难以证明主观倾向等批评，但其所倡导的主客观相结合的限制思路无疑是值得肯定和借鉴的。因为事实证明，离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题。
笔者认为，限制中立帮助行为的可罚性范围必然无法离开行为的客观方面，从这个意义上来说，客观说是一个必要选项。问题的关键在于，帮助者的主观要素是否也应成为考量因素之一？客观说和折中说的根本分歧正在于此。显然，在客观上具备可罚性条件的中立帮助行为不一定成立帮助犯。刑法中的行为永远都归属于行为者，剥离行为人的主观方面探究中立帮助行为成立犯罪或排除犯罪的条件明显是欠妥当的。[12]对中立帮助行为可罚范围的限定，无论如何都离不开对帮助者主观要素的探讨。因此，折中说所主张的主客观相结合的限制思路应当得到支持。
然而，正如故意二分理论的批判者所指出的，该说的具体限制路径及其所得出的结论确实存在一些疑问。其中最显而易见的是，即使援助行为本身仅从客观面看属于合法的行为，但如果援助行为人主观上就是旨在使他人犯罪行为变得可能、容易，也同样存在犯罪关联性，从而成立帮助犯。如此结论实际上背离了主客观相结合的归责原则，最终仅凭主观要素作为入罪根据，这无疑是心情刑法的体现，容易落人主观归责的窠臼。实际上，对于以往的以故意二分理论为代表的折中说，虽然在形式上主张主客观要素兼顾，但在具体路径的展开时却不经意地倒向了主观说，从而在实质上变成了主观说的处罚立场。可以认为，故意二分理论是一种以主观说为基础的折中说，其在本质上注重的是帮助者的主观意图，而帮助行为的客观要素则退居二线成为一种辅助性的判断标准。如果坚持这种观点，则可能导致通常属于日常无害的行为，就因为认识到正犯者的不法目的而又得出系否认法的行为的不合理结论。
有鉴于此，笔者认为，应当倡导一种以客观说为基础的折中说，从而妥当地限制中立帮助行为的可罚性范围。以客观说为基础的折中说的核心要义在于，通过客观说阵营中的客观归属论来初步划定中立帮助行为的可罚性范围。在此基础上，再将帮助者的主观认知作为进一步的限定条件，最终通过这种阶梯递进式的筛选判断，确定具体中立帮助行为的可罚性。在以客观说为基础的折中说中，帮助者的主观要素仅作为排除犯罪化事由起作用，而不能作为独立的犯罪化事由。这一点，构成了以客观说为基础的折中说与以往的以故意二分理论为代表的折中说的根本区别。
以客观说为基础的折中说对中立帮助行为可罚范围的限制路径，基本上是德、日刑法中的三阶层犯罪论体系在帮助犯领域的修正化运用。首先，在客观上，中立的帮助行为必须制造了一个法所不允许的危险，并且这种危险在构成要件的结果中实现。这一阶段的纯客观判断初步划定了中立帮助行为的可罚范围，一旦根据客观判断得出否定结论，就不能再考虑单纯的主观归责。至于如何从客观上判断中立帮助行为是否制造了法所不允许的危险，则应综合中立帮助行为本身的通常性、行为时的客观情况、正犯行为侵害法益的紧迫性、帮助行为促进法益侵害所起作用大小等因素，妥当地得出结论。[13]
其次，在客观判断得出肯定结论的基础上，还需对帮助者的主观认知要素进行第二阶层的判断。只有中立帮助行为在客观上制造了法所不允许的危险，且帮助者在主观上对正犯者的犯罪意图、实行行为及其可能造成的危害结果有所认识时，才能将中立的帮助行为评价为帮助犯。值得强调的是，帮助者对正犯者的犯罪意图、计划等只要有所认识即可，而不必然要求达到确切认知的程度，对于有很明显迹象表明正犯者的犯罪意图或者有确实的事实根据表明存在犯罪目的的高度可能性等主观认知不确切的场合，也可能肯定帮助犯的成立。对于帮助者主观认知的判断，应当结合行为时的所有客观情状综合进行：在正犯者的正犯行为具有法益侵害紧迫危险的场合，在正犯行为发生在帮助者的视听范围之内的场合，在正犯者明确告知帮助者其犯罪意图、计划等的场合，都有更大可能性认定甚至推定帮助者在主观上对正犯行为有所认识。
三、帮助信息网络犯罪活动罪之限缩适用
基于对中立帮助行为理论的探讨可知，并非所有的中立帮助行为均具备刑事可罚性。因此，作为以网络技术中立的帮助行为为规制对象的帮助信息网络犯罪活动罪，其司法适用范围也应作相应的限缩，如此方能合理控制网络技术中立行为的处罚范围，并化解本罪之适用与共犯的处罚根据及其从属性原理之间的理论冲突。
（一）网络犯罪帮助行为可罚性范围之整体限定
根据以客观说为基础的折中说对中立帮助行为可罚性范围之限定，只有客观上制造了法所不允许的危险且行为人主观上具有帮助故意的中立帮助行为，才具有刑事可罚性。如果将此限制标准适用于网络技术中立的帮助行为，则可对其可罚性范围作如下限定：
首先，应当从客观方面考量网络技术中立的帮助行为本身所隐藏的技术风险的大小，即其被他人利用来实施犯罪活动的便利性和可能性是否超出其他一般的网络技术中立行为。如果与其他同类型网络技术相比，该网络技术中立的帮助行为本身隐藏了严重的技术风险，容易和可能被他人用来实施犯罪活动；当他人利用该网络技术中立的帮助行为实施违法犯罪活动时，则有可能成立帮助犯。当然，对于某项全新的互联网技术，由于没有横向的可比性，一般而言原则上不应作为帮助犯处理。
其次，应当考察网络服务提供者的作为义务以及作为可能性，即其是否负有对网络犯罪活动的监督、管控义务，并在客观上能够实施及时有效的管控行为，比如采取甄别、屏蔽、删除、切断、修复等技术措施。这种能力实际上是一种技术可能性，它也是网络技术语境下期待可能性理论的具体要求，即在网络技术构建的特定时空中，是否能期待行为人履行其改正义务。[14]如果客观上没有这种技术可能性，则无论如何也不应成立帮助犯。
值得注意的是，由于不同类型的网络服务提供者所产生的公益价值有大小之别，因而法律对其行为所产生的风险的容忍度也应当有所区别。显然，网络连线提供者作为整个互联网产业的基石，其公益价值无疑是最大的。相应地，法律对其行为所产生的风险的容忍度也应当最大。比如，美国和欧洲的网络立法就没有要求网络连线服务商履行一般监控传输义务，[15]因此，对于网络连线提供者实施的互联网接入、服务器托管等行为，在一般情况下不应当认定为犯罪，只有在极为例外的情况下，如与正犯者事先通谋或者明显严重违背注意义务等，才有可能作为犯罪处理。对于网络平台提供者实施的网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等帮助行为，其公益价值较网络连线提供者次之，因而相对而言更有可能成立犯罪。
最后，必须谨慎考察网络服务提供者的主观认知状况。一般而言，网络服务提供者的主观认知应当达到确定故意的程度，即明确知道他人将会或者正在利用信息网络实施犯罪活动。不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚，如此过分扩大帮助犯的范围，对于维护法的安定性以及法治秩序的形成可能得不偿失。[16]至于是否具有这种主观认识的判断标准，则可以执法部门是否在先前给予过通知、警告甚至行政处罚，或者网络用户是否有过告知、反应或举报等维权行为，或者根据网络服务提供者自身定期的监控记录是否记载过有非法信息大量存在的情况等等客观上可以证明的因素进行考察，必要时可依赖刑事推定制度来认定明知。例如，根据著名的红旗标准规则，如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘摇，以至于网络服务商不可能不发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商明知。[17]
（二）本罪之适用应符合共犯的从属性原理
根据当前学界的主流观点，帮助信息网络犯罪活动罪在本质上是帮助行为正犯化之体现。笔者对此表示赞同。如果帮助行为被刑法分则所规定，那么该行为就不能再被称为正犯行为的帮助犯，而是独立的正犯。[18]因为刑法分则立法具有罪名设置功能，任何一种行为只要被刑法分则规定为犯罪，其便属于符合刑法分则规定的犯罪构成要件的正犯行为。既然如此，为何帮助信息网络犯罪活动罪之适用仍应符合共犯的从属性原理呢？既主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为的正犯化，又主张其适用应符合共犯的从属性原理，岂不是自相矛盾？笔者认为，由于二者属于不同层面的问题，因而不存在矛盾。帮助信息网络犯罪活动罪在本质上属于帮助行为的正犯化，是就其行为性质而言的。即这种帮助行为是被刑法分则立法构成要件化的正犯行为，对其可以独立的罪名定罪处罚，而不一定非以被帮助者所犯罪名的共犯处罚。而帮助信息网络犯罪活动罪之适用应符合共犯的从属性原理，是就其处罚范围而言的。即由于本罪包含了不值得刑罚处罚帮助行为，为合理控制处罚范围，因而有必要对其构成要件进行实质解释，将形式上符合本罪构成要件但实质上不值得刑罚处罚的帮助行为排除在犯罪圈之外。共犯的从属性原理正是判断帮助行为是否具有实质可罚性的根据和标准，完全没有必要为了达到限制本罪适用范围的目的，而将本罪的分则立法解释为帮助犯的量刑规则。
基于共犯的从属性原理，帮助犯的成立至少要求被帮助者着手实行了被帮助的犯罪，否则便缺乏共犯的处罚根据。只有当被帮助者着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，处罚帮助犯才具有实质合理性。即便是在刑法分则立法将某一类型的帮助行为直接规定为犯罪的情况下，也应当对相应的构成要件作限制解释，从而将不值得刑罚处罚的行为排除在外。当然，根据客观的违法性论，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即可能认定帮助犯的成立，而不需要以正犯者构成犯罪为前提。
成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是仅仅要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪即可，而是同样要求他人利用信息网络着手实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯，至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。[19]相反，在被帮助者没有着手实施信息网络犯罪活动，或者虽然着手实施了信息网络犯罪活动但没有使用网络服务提供者提供的相应网络技术支持或帮助的情形时，由于网络技术中立的帮助行为在实质上没有间接地引起法益侵害或者危险，不具备实质的刑事可罚性，因而对于提供帮助的人不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
（三）本罪之适用应与总则共犯规定相协调
帮助信息网络犯罪活动罪与总则共犯之间可能存在着不能自洽的矛盾，[20]对此，有必要在司法适用过程中予以协调。当帮助者与正犯者有事先通谋时，应直接以正犯者实施的正犯行为的共同犯罪定罪处罚，而不宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。[21]因为刑法修正案（九）为本罪配置的法定刑较低，如果在这种情况下一律将帮助行为按本罪处理，极有可能导致罪刑不相适应。例如，正犯者试图利用信息网络实施分裂国家的犯罪活动，而与网络服务提供者事先通谋要求为其发布相关非法信息，此时如果按帮助信息网络犯罪活动罪处理便难以满足量刑需求，如果按分裂国家罪的帮助犯处理便可以实现罪刑相适应。
当帮助者与正犯者无事先通谋时，则可分两种情况来处理：其一，当帮助者与正犯者无事先通谋，但帮助者在正犯者利用网络实施犯罪活动之前便已知晓其犯罪意图，而仍然为其提供帮助的，此时应根据片面的帮助犯理论来判断帮助者是否构成犯罪以及构成何种犯罪。由于本罪的增设有其现实原因，即实践中要收集他人非法利用网络的证据相对容易，但要收集他人非法利用网络后的目的行为构成犯罪的证据则十分困难。[22]因此，可以根据具体案件情况做出不同处理：如果根据现有证据足以证明正犯者非法利用信息网络实施的具体犯罪行为，则对于帮助者宜以相应犯罪的帮助犯定罪处罚；如果根据现有证据只能证明正犯者实施了非法利用信息网络的行为，而不能证明正犯者意图实施的其他具体犯罪，则对于帮助者宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。其二，当帮助者与正犯者无事先通谋，且帮助者在正犯者利用网络实施犯罪活动之后方才知晓其犯罪意图和犯罪行为，而仍然继续为其提供帮助的，此时应根据不作为的片面帮助犯理论来判断帮助者是否构成犯罪以及构成何种犯罪。在网络服务提供者事后明知他人利用信息网络实施犯罪活动的场合，只有当其处于保证人地位时，方能将其不作为的片面帮助行为认定为犯罪。至于是以正犯行为构成的相应犯罪的帮助犯定罪处罚，还是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，也应当根据司法实践中查明的证据事实作出判断。
【注释】[1]李适时：“关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明”，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。
[2]于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期。
[3]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第506页。
[4]车浩：“刑事立法的法教义学反思—基于《刑法修正案（九）》的分析”，载《法学》2015年第10期。
[5][日]西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993年改订准备版，第377页。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第372页。
[6]钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第103页。
[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第842-843页。
[8][德]雅科布斯：《行为责任刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第92-95页。
[9]陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第286页
[10]陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期。
[11]孙万怀、郑梦凌：“中立的帮助行为”，载《法学》2016年第1期。
[12]张伟：“中立帮助行为探微”，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第385页。
[14]杨彩霞：“P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究—以P2P技术架构为切入点”，载《政治与法律》2016年第3期。
[15]徐远太、陆银清：“网络服务商中立行为犯罪化及其限度—兼议《刑法修正案（九）》第二十九条”，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[16]周光权：“网络服务商的刑事责任范围”，载《中国法律评论》2015年第2期。
[17]刘科：“帮助信息网络犯罪活动罪探析—以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角”，载《知识产权》2015年第12期。
[18]刘艳红：“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”，载《法商研究》2016年第3期。
[19]张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期。
[20]苏彩霞、侯文静：“‘帮助信息网络犯罪活动罪’正当性考量—《刑法修正案（九）（草案）》第29条之评议”，载《中南财经政法大学研究生学报》2016年第1期。
[21]陆旭：“网络服务提供者的刑事责任及展开—兼评《刑法修正案（九）》的相关规定”，载《法治研究》2015年第6期。
[22]赵秉志：“《刑法修正案（九）》修法争议问题研讨”，载《刑法论丛》2015年第4期。
（作者单位：厦门大学，福建有厦门市湖里区人民法院）
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