|
【201628076】行贿档案查询制度与行贿罪资格刑的构建
文/夏晗，张娇东，陈健
内容提要：作为法院判决和行政处罚的一个连接点，行贿犯罪档案查询制度前承法院判决结果，后接行政资格处罚，并被最高人民检察院赋予“遏制贿赂犯罪，推动惩防腐败建设”的功能定位，且有增强其刚性建设的趋势。要理顺行贿罪的治理问题，构建良好的刑罚体系，首先必须认清以档案查询连接行政资格罚的功能不足；其次要看到现有行贿罪治理方法存在的问题。长远来看，有必要在未来的刑法典总则中设立资格刑，在行贿罪一条中增加对单位的资格处罚，整合其他法律法规中资格性行政处罚，并让行贿犯罪档案查询系统回归本位，作为一个信息库为相关社会主体提供查询服务，查询结果不再具备引起行政处罚的效力。
2006年以来，我国行贿犯罪档案查询系统在录入范围、查询内容等方面不断完善。对于该系统的功能，最高人民检察院定位为“遏制贿赂犯罪、推动惩防腐败建设”，相关部门可以根据查询结果依据相关法律法规或者管理规定对行贿主体做出处罚。有学者提出增强档案查询刚性建设，让查询具有追责性质和惩戒效应，即检察机关应敦促相关行政机关，让所有被录入查询系统的个人和单位都要受到一定的法律约束、经济损失和信用损失。[1]笔者认为，该制度作为检察建议权的延伸，实质上是以行贿主体情况、基本犯罪事实、判决结果为主要内容的信息库，不具有强制性规则属性，不宜对其进行功能扩张。而行贿犯罪的刑罚措施，如自由刑、没收财产刑不足以拔本塞源。刑法修正案(九)在行贿罪一条增加的罚金刑，对犯罪人后续生产发展可谓影响甚微，亦难以切中要害。基于此，笔者以行贿犯罪查询系统为切入点，阐述行贿罪资格刑设置的适宜性，为我国行贿罪资格刑的构建提出思路。
一、以档案查询连接行政处罚存在功能不足
(一)行贿犯罪档案查询的性质和功能
2013年最高人民检察院公布的《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》(以下简称《查询规定》)未对行贿犯罪档案查询给出定义，就其法律性质，多数学者认为属于检察建议权的延伸。笔者认为，行贿档案查询实质上是检察机关立足检察建议权，对经人民法院依法判决犯有行贿罪的个人和单位建立犯罪档案，以便有关部门查询，从而作为限制行贿者进入特定领域的依据。其本质是检察建议权，表现为以行贿主体情况、基本犯罪事实、判决结果为主要内容的信息库。《查询规定》只是工作程序规定，并非必须遵守的禁止性规则，该规定没有对查询的行贿者设置处罚条款，只提到相关部门可以根据查询结果依据相关法律法规或者管理规定对相关主体做出处罚，并无强制力和约束力。作为检察建议权的延伸，本就不应该具备强制力和约束力，因而行贿档案查询并不具备制度性强制性规则与后果。
最高人民检察院将档案查询的功能定位为“遏制贿赂犯罪、推动惩防腐败建设”，尽管该制度在犯罪预防与促进社会诚信体制建设方面确能发挥一定的作用，但是行贿犯罪档案查询系统的构建只是检察机关在防控贿赂犯罪领域的单一尝试，[2]该制度的法律属性决定了其功能的发挥必然依赖于其他法律法规或者部门规章。《查询规定》中提到，对于根据相应的法律法规对经查询有行贿档案记录的应当给予而未给予相应处罚的，应当追究其法律责任，有学者据此认为档案查询是追究行贿人法律责任的间接依据，具有强制力，但实则不然。质言之，行贿犯罪档案查询系统作为一种纯客观的公共信息库，其检察建议权的性质，决定了其不能强迫查询主体必须查询，也不能对查询结果进行规范性评价。行政主体若不查询，就无从知晓行贿人的犯罪记录，也就无法行使行政处罚权。既如此，由此引发的市场准入权利限制、资格剥夺以及其他社会非规范性评价便与该制度无直接相关性。
(二)由查询结果连接行政处罚存在的问题
首先，查询主体缺乏主动查询的内在驱动力。行贿犯罪档案查询制度是一种依申请而非依职权进行的行为。对于检察机关而言，为提高档案查询制度的适用率，只能依赖于向社会公众对该制度进行公益宣传，得到社会公众的认同。对于查询主体而言，查与不查是其自主行为，行贿单位行贿与否，对查询主体的利害关系不大，也无法律规定查询主体在一定条件下必须查询以及不查询将要承受的不利法律后果，这使得查询主体缺乏主动查询的内在驱动力。
其次，查询结果不必然导致行政资格罚。有统计显示，自2012年到2014年2月的两年时间内，全国检察机关共受理行贿犯罪档案查询237万余次，涉及被查询单位322万余家，个人408万余人，但两年间，有关主管(监管)部门和单位仅对经查询有行贿犯罪记录的1288家单位和1803名个人进行了处置。[3]这表明，检察机关不干预、不参与有关单位或者个人对查询结果的处置，查询结果对被查询主体是否受到资格罚、市场准入限制无约束力。
最后，行政资格罚不能承受刑罚之重。按照《查询规定》，行政机关根据法院判决书认定的罪名经档案查询后依据相关法律法规对犯罪主体进行资格处罚法院判决与档案查询成为行政资格罚的必要却非充分条件。这种未经法院判决就对犯罪人实施重于刑罚的惩罚措施，无疑是对审判权的侵犯和剥夺，行政机关未有刑罚之名，却行资格刑之实。如此，行为人实施的是犯罪行为，最终不仅受到刑罚还受到行政处罚，更有甚者，行政处罚重于刑罚。这涉及行政处罚中的比例性原则，行政处罚的设置要符合比例，然而由于资格处罚往往涉及犯罪主体的主要经济来源，关乎其基本生存及其人生追求，其严苛程度不亚于刑罚，《查询规定》的此种设置模糊了行政违法和犯罪的界限。既然资格罚事关基本权利，不经司法审判而由行政机关单独决定实难妥当。我国一直存在行政权扩张的问题，随着劳动教养、收容教养制度的废除，以及公民权利意识的逐渐觉醒，人们对程序正义的价值关注增强，以司法权处理可能严重侵害公民切身利益的问题并限制依然处于膨胀状态的行政权将是顺应潮流、深入民心的发展趋势。[4]
二、行贿犯罪现行治理方法存在的问题检视
(一)现行自由刑与财产刑的适用效果不佳
现行刑法中关于行贿罪主要规定了自由刑和财产刑两种刑罚方法，其中前两个法定情节中都规定了自由刑，且最高可处无期徒刑。笔者认为，行贿罪作为受贿罪的对合犯，一般来讲，除索贿情形以外，行贿行为可谓受贿行为的上游行为，没有行贿就没有受贿，行贿行为理应受到明白而确定的惩罚，如贝卡利亚所言：“对犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性而是其确定性”。[5]然而由于该类对合犯的双方隐蔽性，给侦查机关收集证据带来困扰。为鼓励行贿人坦白交代贿赂行为，打击腐败，特别制定了对于检举揭发或者坦白的行贿人给予从轻、减轻甚至免除处罚的刑事政策，实践中大多适用了缓刑或者被免除了处罚。这使得自由刑的威慑力不足。另外，对于特别严重的情节，刑法规定了没收财产的刑罚，但是由于犯罪人不可能因具有可以从轻、减轻处罚的原因而免除没收财产的刑罚，也不可能因具有可以从轻、减轻处罚的原因而减少没收财产的份额。所以，没收财产的毫无弹性决定了其在适用时不具有伸缩性，不能满足犯罪情节的多样性。
(二)新增加的罚金刑仍难以切中要害
行贿者的根本动机或者说追求的终极目标包括物质利益和非物质利益(资质及荣誉等)。刑法修正案(九)在行贿罪一条增加罚金刑，一定程度上发挥了刑罚的预防惩罚功能，但效果仍有遗憾。一方面，对于意图通过行贿行为获得资质、身份、荣誉等非物质利益的行贿人，所追求的是不能通过金钱进行量化的利益，罚金刑显然力不从心。另一方面，对于拥有特殊资质、特定身份的行贿人通过行贿行为获得不正当利益的，只简单适用罚金刑，可能对其后续发展并无重大影响。行为人依然坐拥其继续从业的资格或者身份，也还有持续发展的经济基础，这就使得其再犯可能性大大增加，久而久之，便形成一种极为不良的社会风气。
(三)现有资格刑内容单薄，存在刑罚不足问题
现行刑法中规定的资格刑包括剥夺政治权利、驱逐出境。一方面剥夺政治权利主要包括政治权利，不包括一般公民从事特定职业、营业权利的剥夺，也无一般公民的亲权的剥夺，以及相关荣誉、资格的剥夺。另一方面，根据刑法规定，附加剥夺政治权利只适用于危害国家安全罪、判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及爆炸、投放危险物质罪等严重破坏社会秩序的犯罪分子；独立适用剥夺政治权利的，依照刑法分则的具体规定。可见，总则中附加适用的情形不包括行贿罪。独立适用的情形行贿罪也未规定。即除判处无期徒刑的行贿人可以适用剥夺政治权利以外，其他情形难以适用该资格刑。另外，驱逐出境的资格刑只适用于外国人。不难发现，对于行贿罪的刑罚治理出现了资格刑刑罚不足的局面。
(四)禁止令中某些监管措施的设置欠妥
依据关于禁止令的相关规定，在管制执行期间、缓刑考验期间禁止犯罪分子实施的活动主要包括：设立公司、企事业单位；从事金融活动；从事相关生产经营活动；高消费。有学者认为，禁止令是管制和缓刑的执行监管措施而非刑罚措施。[6]笔者赞同该观点，管制和缓刑制度的设置意在限制犯罪行为人的某些权利以对其再犯可能性起到时间或空间等条件的限制。然而，禁止令中的某些措施如禁止设立公司、企事业单位，禁止从事相关经营生产明显超过了管制和缓刑的处罚力度，应当作为刑罚方式归为资格刑。对于法律地位明显与其处罚内容不相吻合的某些禁止令，应当划分出来设置独立的资格刑。
(五)从业禁止性质存争议，实践操作难
刑法修正案(九)在刑法中增加了从业禁止规定，因属总则，即可适用于行贿罪。有学者提出，该条是否意味着刑法增加了新的刑种？[7]还有学者认为，其规定于第三十七条情节显著轻微不认为是犯罪条款，而非刑种条款之后，显然不是增加了新的刑种，符合保安处分的客观条件、主观条件以及目的。[8]笔者以为，该条款不是新增加的刑种，其形式上更加符合保安处分的适用标准。虽然我国目前并无保安处分的规定，但从业禁止将来应归入保安处分还是资格刑值得探究，对此各国刑法也规定不一。我国有学者指出，基于刑法的谦抑精神和人权保障原则，对于保安处分的范围不宜过分扩张，应当将剥夺资格性质的处置纳入刑罚体系。[9]笔者亦主张将从业禁止归入资格刑，并在法院宣告判决时一并宣告。原因有二，一是保安处分的适用需要对行为人的人身危险性做出判断和预测，但是对于实施了违背职业义务的单位是无法进行预测的，因为单位的运行掌握在具体的自然人手中，只能对实施了犯罪的单位课以刑罚从而限制单位中自然人的行为。二是规定从业禁止在刑罚执行完毕或假释之日起适用，这涉及刑罚执行完毕之后对犯罪行为人的持续跟踪调查和人身危险性的评估问题，实践中谁来跟踪评估，具体的操作标准难以确定。将从业禁止归入资格刑，在法院宣告判决时一并宣告，既可明确性质，亦便于实践操作。
三、行贿罪刑罚治理方法的完善——资格刑的构建
(一)资格刑适应行贿罪特点，有助于肃本清源
首先，行贿罪在个别行业比较突出。行贿罪主要集中在经济型贿赂中，比如建设、金融、医药卫生、教育、政府采购等领域，一般具有一定的资质或资格，说明带有资质和拥有一定资格的犯罪主体占行贿犯罪的多数。资格刑的引入无疑解决了目前对于行贿罪刑罚不足的困境。要从根源上有效防止和惩罚其再犯，最有效的方法是剥夺其从事特定行业的资格。[10]其次，行贿人既有自然人也有单位，我国刑法对于自然人仅规定了剥夺政治权利和驱逐出境，而对于单位没有资格刑的规定。而该领域又多涉及资格、身份等问题，比如不具备资格、身份的自然人或者单位希望通过行贿而获取；有资格、身份的自然人或者单位希望通过行贿而获取正当或者不正当利益等。若能对自然人资格刑刑种加以拓展，比如将剥夺权利的范围扩大至公共荣誉标志权、公共福利财政补贴权等，同时增加对于行贿单位的资格刑规定，比如规定行贿单位不能再从事相关生产、取消已取得的资质、收回已获得的荣誉等，就无疑击中了行贿人的要害，实属对症下药。这符合我国刑法修改的要求，同时契合世界范围内刑罚轻缓化的趋势。
(二)域外资格刑设置情况与借鉴
1.资格刑的主要内容
综观各个国家，各国资格刑主要包括：(1)剥夺公权。即选举权被选举权；担任公共职务权；担任监护人或保佐人职务；享有学术级别或职位、称号、勋章或其他公共荣誉标志权；公共福利财政补贴权等。(2)剥夺亲权或其他民事权利。指的是若父母没有履行相关法定义务，将剥夺其相应的亲权比如监护权以保护未成年人的合法权益。瑞士刑法典第53条规定：“因犯重罪或轻罪被科处自由刑，其教养权或其作为监护人、保护人的义务因而被破坏的，法官可剥夺其教养权或监护权职务、保护权职务，并宣告其无力行使教养权或担任监护人、保护人。”[11](3)剥夺从事一定职业或者营业的权利。这是指犯人在规定期间内，凡是经行政许可特许经营的工业、商业、手工业等都不得经营。上述特许资格及执照在该期间内丧失效力。(4)禁止从事一定活动的权利。通常情况下，所说的活动指的是有一定危险的活动，大多数国家规定了危险驾驶活动。德国刑法典第69条规定了因驾驶机动车辆实施了违法行为，法院应吊销驾驶证，同时规定了禁止授予驾驶证的情形。(5)剥夺荣誉、称号、军衔等权利。很多国家规定，一旦享受荣誉者实施了的行为判决为犯罪即当然丧失荣誉、称号、军衔的享有权。俄罗斯联邦刑法典规定了法院可以判决剥夺犯罪人所享有的专门称号、军衔或荣誉称号、职衔或国家奖励等资格。[12](6)驱逐出境。
2.资格刑的适用模式
大多数国家将资格刑规定为附加刑，并在适用中采用分立制，即根据犯罪人情况及其实施的犯罪行为对犯罪人有选择地课处资格刑而非全部适用。这样更具有灵活性并能够满足犯罪多样化，同时契合了刑法个别化的要求，最大限度地发挥资格刑的预防和惩罚功能，防止刑罚过剩或者对犯罪人处罚过重。但亦有国家作为附加刑强制附加适用，如加拿大刑法典第748条第1款规定：“因某一可诉罪被判处5年以上监禁刑的犯罪人，在其被定罪时担任的政府公职或公务，立即解除。”[13]
3.资格刑的适用对象
根据各国法律规定，资格刑的适用对象极其广泛。首先，它既适用于重罪也适用于轻罪。其次，它既适用于自然人也适用于单位。法国新刑法典第131—6条和第131—39条分别规定了对自然人和法人适用剥夺行使某些权利的资格刑。最后，它既适用于利用职业、资格、身份等实施的犯罪，也适用于与其相关的犯罪行为。
(三)我国行贿罪资格刑的构建思路
第一，在立法模式上，在刑法总则中规定资格刑属于附加刑。在适用模式上采用分立制。在刑法总则中规定资格刑既可以选择性地独立适用，也可以选择其中之一附加适用，同时规定独立适用、附加适用的条件，具体犯罪行为的适用条件参照分则中的规定。
第二，在资格刑的内容上，扩展其权利内容。一方面剥夺政治权利政治色彩浓厚，不妨将其改为剥夺公权，并在现有的选举权被选举权等四项权利的基础上增加荣誉、军衔权。另一方面，为合理配置刑罚权，将禁止令中有关资格罚的内容划归资格刑，禁止令中关于禁止从事特定活动的规定体现为资格的限制或剥夺，符合资格刑的设置原则。上述禁止令以犯罪人实施的犯罪行为为配刑基础，符合关联性原则，且与犯罪人本身罪刑相适应，无逾越罪质与量刑过度，符合比例性原则，可作为资格刑上升为刑罚方法，避免刑罚辅助措施重于刑罚的不合理现象。此外，刑法修正案(九)中从业禁止量刑幅度比较单一，且设置于刑罚总则中，难以满足分则中各类犯罪的不同情节，可将其改为“剥夺从事一定职业或营业的权利”，确立为资格刑的一种。
第三，在行贿罪一条中，一方面规定具体适用资格刑的情节、类型、幅度。比如在何种情形下、多长期间内禁止行贿人从事相关职业、社会活动；或吊销其相关执照的刑罚。另一方面，增加对于行贿单位的资格刑规定。法国刑法典首次明确规定了法人犯罪的资格刑，比如禁止法人从事职业性或社会性活动，关闭企业机构，禁止参与公共工程，禁止公开募集资金，禁止签发支票或使用信用卡付款等，[14]对我国借鉴意义重大。
第四，整合其他法规中的资格罚，统一由刑法规定。我国法规中一直存在一些特殊的资格罚，这些资格罚不是由刑法直接规定，也不是由法院判决，而是只要行为人被判决有罪，即规定其丧失相关资格。主要见于行政处罚的规定以及律师法、执业医师法、会计法、拍卖法、公司法、商业银行法等等。应当将这类法律中的资格罚整合在刑法中统筹规定，做到刑罚由刑法规定，刑罚的适用由法院审理并作出判决。
第五，完善配套措施，全面治理行贿犯罪。档案查询虽然不是资格刑，但是作为配套措施必不可少。在完善资格刑构建基础上，继续保留行贿档案查询，让档案查询系统的性质和功能回归本位，使该系统成为记录行贿行为、判决结果、刑罚执行状况的信息库，为相关社会主体提供查询服务，而不再作为法院判决和行政处罚的连接点，查询结果不再具有引发行政机关进行行政处罚的效力。发挥档案查询的信用公示功能，形成行贿乃高风险并伴随财誉双损行为的社会意识，更好地发挥预防引导功能。
【注释】[1]陈正云、庄德水、杜志洲：“健全行贿档案管理体系，强化职务犯罪预防制度建设”，载《人民检察》2013年第17期。
[2]于志刚：“中国犯罪记录制度的构建与司法资源的体系化整合——以最高人民检察院‘行贿犯罪档案查询制度’为视角的展开”，载《江汉论坛》2016年第3期。
[3]戴佳：“行贿犯罪档案查询两年受理237万次”，载2014年2月20日《检察日报》。
[4]宋长海：“和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系”，载《黑龙江省政法干部管理学院学报》2008年第1期。
[5][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第72页。
[6]张伟珂：“资格刑类型扩充论——以《刑法修正案(八)》为视角”，载《新疆高等专科学校学报》2011年第4期。
[7]周光权：“‘刑法修正案(九)’(草案)若干争议问题”，载《法学杂志》2015年第5期。
[8]叶良芳、应家赟：“论有前科者从业禁止及其适用”，载《华北水利水电学院学报》2015年第4期。
[9]张小虎：“论我国保安处分制度的建构”，载《政治与法律》2010年第10期。
[10]秦渝、程文斌：“论商业贿赂犯罪法定刑设置的立法缺陷”，载《河北法学》1999年第2期。
[11]徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第20页。
[12]吴平：“俄罗斯联邦刑法典中的资格刑规定述评”，载《安徽警官职业学院学报》2004年第2期。
[13]卞建林译：《加拿大刑法典》，中国政法大学出版社1999年版，第349页。
[14]马克昌：《外国刑法学总论(大陆法系)》，中国人民大学出版社2009年版，第167页。
（作者单位：西南政法大学，重庆市江津区人民法院）
|