|
【201628072】诱惑侦查的正当性考量因素
文/李亚可
内容提要：刑事诉讼法第一百五十一条规定了秘密侦查措施，虽未出现诱惑侦查之用语，但为诱惑侦查的法律规制指明了方向。然不无遗憾的是，刑事诉讼法未界定诱惑侦查的正当性标准，致侦查实务对诱惑侦查的适用和司法裁判对诱惑侦查的认定都处于无序之乱状。诱惑侦查的司法正当性考量因素、侦查实务适用的控制程序等法治化核心要素仍需侦查实务及学术界的深入探索。本文阐述了诱惑侦查适用的法理基础，分析了司法对其正当性判断的困境，通过梳理借鉴关于诱惑侦查的正当性判断标准，结合我国当前侦查实践具体情状，提出我国应确立混合型正当性判断标准，并细化具体的考量因素和指标，在司法审查时综合考量和权衡这些具体指标评价诱惑侦查的正当性，并根据证据排除规则排除非法诱惑侦查所得的证据材料。
伴随犯罪行为和手段的日趋隐蔽化、智能化，传统侦查措施往往收效甚微，鉴于打击犯罪行为、维护公民权益的严峻形势，诱惑侦查措施优势凸显。但诱惑侦查在侦查中独具优势的同时，亦隐藏着侵犯人权与公民自由的风险。由是，关于诱惑侦查的是非之争从未停息，也莫衷一是。2012年修订的刑事诉讼法于第一百五十一条对秘密侦查措施给予立法明确，为诱惑侦查的司法规制指引了方向，但未清晰界定诱惑侦查的正当性标准，同时亦缺乏系统的程序性约束，致实务中诱惑侦查的适用处于无序之乱状，亟需探析诱惑侦查正当性之标准并解决诱惑侦查的司法审查难题，实现诱惑侦查之制度目的。
一、诱惑侦查的法理基础与正当性判断标准
(一)诱惑侦查的法理基础
诱惑侦查作为专业术语起源于美国。美国于19世纪对诱惑侦查进行研究，经一百多年判例积淀和理论证成，形成一套比较完备的诱惑侦查法理，并对许多国家的诱惑侦查理论产生重要影响。众所周知，诱惑侦查在其历史发展的长河中历经了长期不休的论争，诱惑侦查与人权保障、程序公正的现代法治理念存在冲突，但最终依然被许多国家的法律所认可。为什么一个重视秩序、尊重人权的自由社会，竟允许警察设置陷阱引诱其公民犯罪？对其法律容许性的法理基础又在何处？诱惑侦查虽最早起源于侦查实践但却有着深厚的法理基础，权利让渡理论奠定了诱惑侦查的重要基石。公民权利受宪法保护，然则不能被强调到绝对化的程度。为维护公共秩序、增进公共福泽和避免紧急危难的情况下，可以对公民权利进行合理的限制，即公民需要让渡一部分个人权利，这符合大多数人的利益。[1]卢梭曾指出，人类为了获得自由而向社会转让自己的自由，但是每一个人因社会公约而转让出来的一切自己的权力、财富、自由，仅仅是在全部之中其用途与集体有重要关系的那部分。欧洲保护人权和基本自由公约中规定公民的私生活和家庭生活、住宅和通信应受尊重的权利的同时，也规定国家有权出于公共安全的利益、维护秩序或预防犯罪、或保护健康和社会道德而降低对私有生活权利的尊重。[2]公民基本权利具有相对性和受限性，以及公共福泽、公共秩序在特定情况下具有优先性，这符合法益均衡性原则，为诱惑侦查的容许性提供了坚实的法理基础。然则诱惑侦查虽具有深厚的法理基础，但并不代表侦查实务中实施的所有诱惑侦查手段都具有正当性和合法性，仍需要具体诱惑侦查手段的正当合法性予以司法审查，这就涉及诱惑侦查正当性的具体判断问题。诱惑侦查包含机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查，一般来说，前者为合法的诱惑侦查行为，后者为非法的诱惑侦查行为。当然，两者之间的界限并非黑白分明，侦查中如何把握其适用的正当性，司法审查中如何认定其证据可采性，需要确立诱惑侦查的正当性判断标准。如果诱惑侦查适用不当，则可能构成警察圈套的抗辩，或者适用非法证据排除规则排除证据的可采性。
(二)诱惑侦查正当性判断标准的梳理借鉴
诱惑侦查的正当性标准问题始终是诱惑侦查研究的核心问题，国外学术界和司法界形成经典的两种学说即主观标准说和客观标准说。主观标准说以行为人主观上有无犯罪意向为主要判断依据，如果行为人在侦查人员实施引诱行为前即具有犯罪倾向，即犯罪行为人本身具有犯罪意向，侦查人员的引诱仅为其提供了机会或便利，那么诱惑行为不影响其刑事责任的承担。如果侦查人员的引诱行为使本来没有犯罪倾向的人产生了犯罪意图并进而实施了犯罪，则为不正当的诱惑侦查，行为人可以提出无罪抗辩。该标准起源于美国，最终形成以美国为代表的具有鲜明主观标准的诱惑侦查圈套抗辩法理，并为美联邦法院和多数州法院所采用。美国法中，诱惑侦查的合法性标准是在诱陷抗辩的语境中讨论的。过度与非法的诱惑侦查可成立诱陷抗辩，被告人可凭借这种实体性抗辩获得无罪判决，而诱陷抗辩的成立条件即为诱惑侦查合法与否的边界。[3]这一标准对许多国家产生重要影响，如澳大利亚、日本等都具有鲜明的主观主义的烙印。在日本法中，直接根据犯罪人是否具有犯罪倾向，将诱惑侦查分为机会提供型和犯意诱发型两类。
客观标准说主要以引诱行为本身是否正当为标准，即判断侦查人员的引诱行为在客观上是否超过了应有的界限，足以使一般的普通公民都禁不住引诱而犯罪。如果侦查人员的引诱达到了使普通公民也可能实施被引诱犯罪的程度，此种程度的引诱则为非法。客观标准通常被表述为，执法人员的行为是否带来巨大的风险，不仅使得早已准备犯罪的人，而且连普通公民都可能实施被引诱的犯罪。[4]美国模范刑法典基本采纳了客观标准，表明诱惑侦查是否正当，还取决于侦查人员引诱行为的适当性。美国客观标准的支持者认为，圈套抗辩用来检验并防止不合法和不正当的侦查行为。客观标准说被美国少数州法院的判例和制定法所采用。
主观标准和客观标准都是伴随美国法院的司法判例而生，两种标准各有所长也各有缺陷。主观标准重点考量犯罪人的主观心理状态，但在司法实践中有关犯罪倾向的考察相当困难，其适用必然具有很大的模糊性。而客观标准重点考察侦查人员的诱惑行为是否处于某一平均的标准，但这一平均的标准法官如何确定也是极其困难的。鉴于此，美国部分州法院不断修正两种标准，综合两种标准的优点形成了折衷的混合式标准，以避免单一标准的狭險与片面。德国法院以及欧洲人权法院的判例也倾向同时考量被告人主观因素和引诱行为本身这一客观因素，体现对主客观因素的综合判断。考察域外各国关于诱惑侦查正当性标准的判例与立法，都未曾脱离主观标准与客观标准的权衡与选择，且倾向于细化两者的判断因素并综合考量这些因素以修正单一判断标准的固有缺陷与弊端，提升混合型标准的可适性。
二、我国诱惑侦查立法现状与正当性判断的司法困境
(一)我国诱惑侦查立法的解释论分析
2012年新修订的刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对该法条的理解我国学术界产生强烈分歧。有学者认为，该法条对我国侦查实践一直隐秘存在而法律未明确规定的秘密侦查措施公开化，从立法上确立了诱惑侦查的合法性。其中“由有关人员隐匿其身份实施侦查”属于秘密侦查的一种，也可称作化装侦查，包括侦查实践中常用的诱惑侦查、卧底侦查、线人侦查等秘密侦查措施。[5]但另有学者认为，该法条是对隐蔽身份类侦查予以合法化，但书“不能诱惑他人犯罪”仅应理解为不能采用诱发犯罪意图的手段，并不能推演出是对诱惑侦查的规定。也有学者认为，但书的规定采用禁止性规范的模式将诱惑侦查排除在立法授权之外，意味着在立法上全面否定了诱惑侦查的合法性。还有学者认为，但书的规定只是将犯意诱发型诱惑侦查排除在立法授权之外，而将机会提供型诱惑侦查予以合法化。如万毅教授认为，从程序法理、侦查实务和法条解释的角度讲，该条款所谓“不得诱使他人犯罪”一语应当解释为仅仅是禁止犯意诱发型诱惑侦查，而未禁止机会提供型诱惑侦查。[6]
由上可知，刑事诉讼法第一百五十一条第一款的规定在文义上产生了分歧，我们必须需求其他的解释方法，比如目的解释、体系解释、历史解释方法等。通过审视该法条的法律起草和审议过程或可窥见立法者的意图，作出更合目的性的解释。刑事诉讼法修正案草案在审议时，人大法律委员会周光权委员曾提出，实施诱惑侦查诱发犯意的不应允许，但提供机会的应当允许；草案中表述的“不得诱使他人犯罪”容易在实践中引起歧义，会给很多特殊案件的侦破带来困难；立法机关应继续斟酌，建议将其修改为“不得诱发他人的犯罪故意”。[7]虽然新刑事诉讼法最终未对该条作出调整，但在新刑事诉讼法正式颁行后，立法机关编撰出版的理解与适用的书中指出，这里的“不得诱使他人犯罪”主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。这一立法精神在公安部2012年发布的公安机关办理刑事案件程序规定中也得以体现和延续，其第二百六十二条规定，隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。由此可知，立法虽然没有明确规定诱惑侦查，但可合理推演出其实质是禁止了犯意诱发型侦查行为。所以，对于该法条应从如下几个方面理解：第一，该条规定了秘密侦查措施的合法性，并限制在为了查明案情的情况下才能启动秘密侦查；第二，秘密侦查措施可由特定的协助人员实施；第三，该条立法在秘密侦查合法化的基础上予以限权，“不得诱使他人犯罪”否定了犯意引诱行为，只要侦查过程中出现犯意引诱行为，那么侦查行为就是非法的。综上，虽然刑事诉讼法第一百五十一条第一款并未明确使用诱惑侦查之用语，但却为诱惑侦查的实务操作和法律规制确定了基本原则和方向，即犯意引诱型诱惑侦查应当被绝对禁止。
(二)我国诱惑侦查正当性司法判断的困境
刑事诉讼法第一百五十一条虽为诱惑侦查的司法操作确立了原则和方向，却没有为具体的司法审查和认定提供立法支持。该条中“在必要的时候”的限制仅仅是一种立法的空洞宣示，侦查实务中对此种空洞的限制操作较为困难，可能导致诱惑侦查的适用无边无际。另“不得诱使他人犯罪”的立法表述似乎采用了主观主义的判断标准，但这种单一的判断标准有其固有的缺陷与弊端。对于何谓“诱使他人犯罪”也未予清晰的界定表述，犯意引诱的评价标准不明。另外，“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”的表述似乎又吸纳了客观主义的判断标准，限制诱惑侦查的实施方式不得造成人身危险或者危害公共安全，但该限制标准是否太宽松，对诱惑侦查行为的适当性控制并无实质意义。然诱惑侦查的正当性判断以及如何考量各种控制因素却是关乎犯罪行为惩罚、公民权利保障和法治社会发展的核心问题。诱惑侦查司法审查的合法性考量因素、侦查实务适用诱惑侦查的控制程序等法治化核心要素仍需侦查实务以及学术研究进一步的探索与实践，并通过不断的理论证成以法律解释的形式加以规范和明确。从我国现阶段的司法实践来看，诱惑侦查的司法审查普遍存在判断标准粗疏、非法证据排除方法欠缺的弊端。司法人员对诱惑侦查的审查控制没有明确、可操作的法律依据，导致司法审查操作的混乱无章以及裁判规则的不统一。现阶段我国立法规定的模糊、司法裁判原则与正当性标准的缺失，为实践中诱惑对象任意化、启动程序随意化和诱惑手段粗放化推波助澜。因此，我国关于诱惑侦查正当性考量因素的权衡与选择亟需细致规范，构建我国诱惑侦查的正当性判断标准是兼具理论与实践意义的重要课题。
三、诱惑侦查的正当性考量因素与非法证据排除
(一)诱惑侦查正当性考量因素的综合权衡
本文第一部分已就域外诱惑侦查正当性的各种判断标准进行了论述，融合主观标准与客观标准的混合型标准逐渐被域外各国普遍采用并不断发展。混合型判断标准能发挥两种标准各自优势，弥补相互不足，只是各国在具体的混合模式上各有千秋，比如有分离模式，即只要满足主观标准和客观标准中的任何一个标准，诱惑侦查就归于不正当，也有叠加模式，即同时满足主观标准和客观标准的条件下，诱惑侦查才归于不正当，还有区分主次的综合模式等。毋容置疑，我国也应顺应国际趋势建立适合我国侦查实践的混合型判断标准。龙宗智教授认为，从总体而论，确定诱惑侦查的合法性，应当采用确定诱惑对象的犯意有无的主观说，并兼采诱惑者是否采取了诱发他人犯意行为的客观说，即米双重检验标准，但客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用，[8]即主张采用区分主次的综合模式。笔者认为，在诱惑侦查正当性标准的探讨中，区分主次的综合判定模式是比较科学和灵活的，也最适合我国目前尚处于探索中的司法实践。我们在具体判断时可以根据个案的不同情况决定适用以主观标准为主、辅助客观标准的混合模式，还是以客观标准为主、辅助主观标准的混合模式。但无论采用哪种模式都需要细化混合型标准具体的考量因素，也即需要确立适用混合型标准时可以作为参考依据的具体指标。
笔者认为，混合型判断标准应该考量如下指标：第一，犯罪倾向指标。警察不能任意选择犯罪调查的目标，这一点似乎是基本公正固有的要求，[9]即诱惑侦查必须选择已具有犯罪倾向的人实施。需要考量如下几点：犯意已通过一定的客观行为表露出来；表露犯意的客观行为处在实施过程中，具有继续实施的可能；不存在嗣后行为直接否定先前犯意的情形。符合上述指标基本可以判定具有犯意。犯罪倾向指标下另需考量不能加重犯意，如诱惑对象对违法惩罚后果担心疑虑，侦查人员不得有意误导消除其疑虑。第二，诱惑适度指标。即使是原有犯罪意向之人，国家也不得施以不当的压力，使潜在的犯罪变成实际的犯罪。[10]诱惑侦查行为必须控制在适当限度内，需要考量如下几点：诱惑侦查必须是穷尽其他侦查方法的最后方法，坚持最后手段原则；诱惑行为需在特定时空内实施，某个诱惑行为只能用于解决该时空内的特定犯罪，不可对诱惑对象长期、反复、变换诱惑；诱惑行为的方式、频率、程度是否正常普通，引诱程度不能使普通守法人都难以拒绝，如友情引诱、性引诱、高价引诱、数量诱惑为超限引诱；诱惑行为对于犯罪行为只能是消极的、被动的、辅助性的，只是提供环境和机会，不可推进犯罪进程。符合上述指标基本可以判断诱惑行为本身是适当的。第三，目的范围指标。需要考量如下几点：诱惑侦查只应适用于高度隐蔽性、侦查极端困难、无被害人或无明显被害人的足够严重的犯罪；诱惑侦查必须是为了查明案情，收集证据以揭露和证实犯罪事实；诱惑侦查的启动和实施必须符合程序控制。符合上述指标即可以判断诱惑侦查目的价值的正当性。当然，在个案中具体运用这些指标时，司法机关应根据案件情况通盘考虑和权衡上述因素，对诱惑侦查是否正当作出判断。
(二)非法诱惑侦查的证据排除
在允许采用诱惑侦查的国家，一般仅承认合法诱惑侦查所获取的证据的可采用性，对违法诱惑侦查所收集的证据一般均要排除。合法的诱惑侦查所获取的证据具有证据能力，可以直接作为定案的依据，这是域外各国立法和实践的通例。我国刑事诉讼法第一百五十二条明确规定，依照第八节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。该法条已经明确赋予诱惑侦查所收集的证据材料具有相应的证据能力。司法机关在审查时，首先应评价诱惑侦查的合法性，综合考量混合型判断标准的各个指标，从程序、内容、限度、目的等方面予以审查，如果诱惑侦查符合法定审批程序、不存在犯意诱发行为、诱惑行为在适当的限度内，其获取的证据材料具有证明能力，可以直接作为定案的依据。但如果审查时判定侦查机关存在非法的诱惑侦查，其所获得的证据材料应如何处理，我国刑事诉讼法对此没有明确规定。对此问题的处理，理论界有不同的观点，国内外司法实践也有不同的做法。台湾司法对非法的诱惑侦查所获证据材料予以绝对排除，其判例认为，违法诱捕侦查，纵目的在于查缉犯罪，然因手段显然违反宪法对于基本人权之保障，且已逾越侦查犯罪之必要程度，对于公共利益之维护并无意义，亦即造成基本权之干预，且欠缺正当性，因此等违反法定程序所取得之证据资料，应不具有证据能力。[11]
但是，结合我国目前的侦查实践，适应对严重刑事犯罪惩治和防范的刑事政策，并权衡公民权利保障和社会秩序维持之关系，在非法诱惑侦查的证据排除问题上不宜采用绝对的直接排除规则。司法审查时如何具体处理，需要结合我国非法证据排除规则的有关规定。刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。上述条文规定了非法证据排除的两类情形：一类是对非法言词证据的绝对排除，另一类是对非法收集的物证、书证的相对排除。而对于认定和排除非法收集的物证、书证规定了三个条件：违反法定程序搜集；有可能严重影响司法公正；不能补正并不能提供合理说明。另外，我国非法证据排除规定第14条指出，物证、书证的取得明显违法法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案依据。由此，如果诱惑侦查非法，获取的言词证据应当绝对排除，而实物证据则应区分情况：对于违反法定程序搜集，可能严重影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
【注释】[1]杨志刚：“论诱惑侦查的价值属性”，载《社会科学研究》2011年第5期。
[2]陈卫东：《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版，第181页。
[3]程雷：“诱惑侦查的程序控制”，载《法学研究》2015年第1期。
[4]FredWarrenBennett.FromSorrellstoJacobson:ReflectionsonSixDecadesofEntrapmentLaw,andRelatedDefense,inFederalCourt[J].WakeForestLawReview,1992，27⑷：829—870.
[5]魏汉涛、郭建龙：“主观还是客观：诱惑侦查合法性的标准”，载《海南大学学报》2013年第5期。
[6]张小玲：“诱惑侦查的学理分析和法理基础”，载《湖北经济学院学报》2014年第10期。
[7]参见《十一届全国人大常委会第二十二次会议审议刑事诉讼法修正草案的意见》，转引自程雷：“诱惑侦查的程序控制”，载《法学研究》2015年第1期。
[8]龙宗智：“诱惑侦查合法性问题探析”，载《人民司法》2000年第5期。
[9]David.J.Elbaz.TheTroublingEntrapmentDefense:HowaboutanEconomicApproach?1999.36Am.Crim.L.Rev.117.
[10]林钰雄：“国家挑唆犯罪之认定与证明——评三则最高法院九十二年度之陷害教唆判决”，载《月旦法学杂志》2004年第8期。
[11]肖军：“域外诱惑侦查比较研究与启示：以词源为切入点”，载《中国人民公安大学学报》2015年第4期。
（作者单位：广东司法警官职业学院）
|