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【201628053】信息网络犯罪中自首认定的新问题——以刑法第二百八十七条的修改为例
文/赵拥军
内容提要：信息网络环境使得异化的犯罪行为与刑法理论及司法实务之间的关系日趋紧张已是必然，特别是针对信息网络犯罪行为人自首的认定所带来的司法困境便是适例。在刑事立法(可能)功利性地扩张了信息网络犯罪处罚范围这一已然的现实背景下，肯定严惩危害信息网络安全违法犯罪行为价值本身的同时，对犯罪行为人具有法定情节的必要宽宥则是宽严相济这一基本刑事政策的当然体现。作为宽严相济刑事政策在刑法中具体体现之一的自首制度，当行为人犯罪后的行为符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求时，刑事司法中就应当在遵循罪刑法定的前提下通过具体的刑法解释将其合理地认定为自首，让刑事立法与刑事政策在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡，以实现防止犯罪和保障人权，并增加刑法的公众认同感，更好地实现信息网络犯罪刑法扩张的目的。
2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的刑法修正案(九)突出了对信息网络犯罪的关注，多个条文涉及网络犯罪的规定，其中较为显著的是刑法第二百八十七条的修改，将利用信息网络实施诈骗、传授犯罪方法等犯罪的预备行为予以犯罪实行化，同时将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或者提供广告推广等网络帮助行为予以正犯化。可以说，上述修改是对惩治信息网络违法犯罪的实践经验总结，并针对实践中出现的新问题而扩张刑法的处罚范围，势必在加大对信息网络安全的保护、促进信息网络的健康发展等方面发挥重要作用。
但是，由于信息网络环境下的犯罪行为在很大程度上已经异化，或者已具有非典型性，其与刑法理论及司法实务之间的关系日趋紧张亦是必然，特别是信息网络犯罪自首认定中存在的新问题。因此，有必要对此展开进一步的探讨。
一、问题的缘起——信息网络犯罪的刑法扩张
以信息网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化严重冲击着传统的制度体系，网络脱序、违法行为乃至犯罪行为纷至沓来，犯罪的触角迅速地伸入了信息网络领域。同时，信息网络也为传统犯罪行为开辟了新的渠道和领域，赋予了新的犯罪方法并呈现出不断变异和复杂之势。[1]由此导致了信息网络环境下的犯罪迅速蔓延和泛滥，使得信息网络违法犯罪行为极易在短时间内扩散，并聚集多个现实地域中的不特定人员共同参与违法犯罪活动，同时也使得犯罪分子极易通过信息网络针对不特定的人实施犯罪。譬如，通过建立微信群、群等即时通讯平台或者建立专门的网站，可以随意地在即时通讯平台及网站里发布违法犯罪的信息，或者进一步共同实施更为严重的犯罪活动，同时也可以针对即时通讯平台或者网站里的人员实施违法犯罪活动。但由于信息网络环境下的违法犯罪活动具有较大的隐蔽性和跨地域性，或者称之为无地域性差异等特点，很难查实其全部的犯罪行为。通常情况下，是在查实利用这些信息网络进一步在现实社会实施，甚至发展到一定的规模后才予以打击。即便采用打击黑社会性质犯罪的“打早打小”的刑事政策，但在信息网络环境下，有些违法行为仅处于传统犯罪行为的预备阶段，甚至连预备行为也不构成，而无法用刑法予以评价。比如行为人为了实施诈骗犯罪而设立网站，即设立网站的后续行为本身构成犯罪，如果其设立网站后尚未实施诈骗行为，则对其设立网站行为只能评价为诈骗罪的预备。如果行为人是为了销售管制刀具等物品的，即设立网站的后续行为本身不构成犯罪，则对其设立网站的行为也无法评价为犯罪预备。同时，如果行为人设立网站以销售管制物品，违禁物品乃至枪支弹药、毒品，或者发布招嫖、卖淫信息等为幌而行诈骗之实，由于被骗者的行为本身也可能构成违法犯罪，被骗者即便被骗一般也不会报案，这便为后续侦查增添难度。
再如，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等帮助的，如果被帮助者没有实施后续的犯罪行为，根据目前共犯理论中的从属性说，也难以对帮助者定罪处罚。还有一些利用信息网络实施违法犯罪的行为人之间意思联络的弱化以及协作互动的弱化，甚至是意思联络以及协作互动的阙如，亦使得消极的帮助行为更难以入罪。而在上述之余，网络平台上信息传播的速度和广度极具扩散效应和聚变效应，一般的网络违法行为或者犯罪预备行为通过信息网络的传播与聚集，极易聚变为更严重的犯罪行为。同时，共同犯罪中的帮助行为在信息网络环境下侵害法益的严重程度也显著提升，甚至超越了实行正犯，但实践中大量的非法利用信息网络实施的违法犯罪行为却得不到及时、有效的惩处。因此，刑法理论和实务均需调整变革，以应对这些违法犯罪行为，并有针对性地对于预备行为或者独立帮助行为的网络犯罪行为单独予以刑法评价，而不是等待预备行为发展为实行行为或者帮助行为有了实质性的法益侵害后果之后再予以刑法规制。
由于在信息网络环境下的违法犯罪问题进一步复杂化、多样化和危险扩大化等，古典刑法所处罚的实害犯原型，即以对法益造成现实侵害后果作为入罪(并既遂)的刑罚标准在信息网络环境下已然过于滞后，人们已经明显地现实感受到了信息网络犯罪无处、无时不在。为了降低或消除网络犯罪的危害，作为社会防卫最后一道防线的刑法，其介入的时点和范围理当提前和扩大，即刑法处罚范围呈现不断扩张的趋势。犯罪结果可以被扩张解释为对法益的侵害或侵害的危险，现实的法益侵害结果已经不再是构成犯罪的必备要件，[2]从而将刑法介入的时间点逐步提前，刑法逐渐开始将法益发生之前的危险行为，或是实行行为着手前的预备行为当作独立的犯罪行为予以处罚，以此防止利用或者帮助信息网络犯罪行为社会危害的深化和蔓延。由此，刑事立法便确立处罚预备行为的原则化，或者称之为预备行为实行化、帮助行为正犯化。
正基于此，刑法修正案(九)在刑法第二百八十七条后新增二条，即第二百八十七条之一非法利用信息网络罪和第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，将利用信息网络实施诈骗、传授犯罪方法等犯罪的预备行为予以犯罪实行化，同时将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或者提供广告推广等网络帮助行为予以正犯化，其实质都是将犯罪的标准前移，处罚尚未导致实害的行为，甚或是预备、预备前行为。上述修改对危害信息网络安全的违法犯罪行为予以严惩这价值应当予以肯定，但同时又不可避免地由于其功利性地扩张了刑法的处罚范围而导致的其与宽严相济刑事政策之间不协调，特别是司法实务中对信息网络犯罪自首的认定。作为宽严相济刑事政策在刑法中一处具体体现的自首制度，是给予行为人从轻、减轻或免除处罚的奖励政策，目的在于鼓励行为人自动投案，如实供述犯罪事实，从而有利于节约司法资源，促进罪犯认罪悔过。其设置的初衷便是鼓励行为人悔过自新和减少司法运作成本，同时也有助于实现刑罚的目的。而自首的本质则是“犯罪人基于本人的自由意志而自愿接受国家审查和裁判”。[3]因此，在现实背景下，在“刑法运行机制上贯彻宽严相济的刑事政策，从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案”。[4]当行为人犯罪后的行为符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求时，刑事司法中就应当在遵循罪刑法定的前提下通过具体的刑法解释将其合理地认定为自首，让刑事立法与刑事政策在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡，以实现防止犯罪和保障人权，并增加刑法的公众认同感，更好地实现信息网络犯罪刑法扩张的目的。
二、信息网络犯罪中被锁定IP地址的行为人自动投案的认定
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，即一般自首。根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首解释》)第1条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在该条规定之后又以例举的方式规定了七种应当视为自动投案的情形。但这些都是在传统犯罪的基础上进行的解释，是在信息网络刚刚起步的1998年，由于信息网络环境下的犯罪行为在很大程度上已经异化，或者已具有非典型性，其与刑法理论及司法实务之间日趋紧张的关系已是必然。例如，行为人戊某在网上出售其制作的具有破坏性功能的恶意发帖软件，客户购买该软件后便利用该软件在网站上恶意发帖灌水，造成某网站巨大经济损失。案发后，公安机关根据戊某在网上的交易记录锁定其IP地址，并根据IP地址找到对应的物理地址，行为人戊某在公安人员简单问话后便如实供述其全部犯罪事实。
对于戊某的如实供述是认定为坦白还是自首？第一种意见认为，戊某只能认定为坦白。因为当网络IP地址被锁定后，戊某现实的物理地址便确定，且戊某有能力操作电脑，则可以直接认定戊某实施了犯罪行为。此种情形下，就如同司法机关已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪行为，其自动投案等已经失去意义。意即，即使犯罪嫌疑人不投案，司法也可以有充足的证据证明犯罪嫌疑人实施了网络犯罪行为。第二种意见认为，戊某的行为体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，最大限度地缩减司法成本，也能够鼓励他人投案，完全符合自首制度的设立目的及其旨趣，应当根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首意见》)第1条中的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”而认定为自首。
可以说，“在司法机关将某人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系，此时其犯罪事实就属于被司法机关发觉，行为人就成了‘犯罪嫌疑人’”。[5]而不论是一般自首，还是特殊自首，从刑法及相关司法解释中可以看出，当行为人没有自动投案并如实供述或者被采取强制措施而如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，司法机关并没有在其本人和犯罪行为之间建立必然的关联性。也就是说，正是由于行为人的原因，才在其本人和犯罪行为之间建立了一种必然的关联性。在此种意义上讲，自首制度的设立主要是因为在行为人和犯罪行为之间不具有必然的关联性的时候，为了节约司法成本而进行的一种功利性的制度设定。否则，这种必然的关联性的建立或者建立的可能势必耗费大量的司法资源。
由于信息网络中的外网IP地址是独一无二的，通过外网IP地址一般可以确定行为人的网络位置，从而可以进一步查明其现实的物理位置。但是，一方面，虽然外网的IP地址是独一无二的，但是在内网中的IP地址确存在着多种可能性。比如在内网中，每台用户机所占有的IP地址是随机分配的，并且一般是不对外显示的，除非有的设备本身附带此功能。也就是说，在此种情形下，很难将IP地址具体确定到某一台特定的用户机上。另一方面，即使是通过IP地址锁定某一台电脑，也无法直接推定该电脑的所有者或者使用者就是犯罪嫌疑人。要作出这样的推定，还需要结合其他证据，比如有证据可以证明在网络犯罪行为实施的时刻，其正在使用这台机器等组成完整的证据链才行，即锁定IP地址并不意味着行为人与犯罪行为之间便具有了必然的关联性。
因此，在信息网络犯罪中，当犯罪行为与锁定的IP地址关联后，只是表明：第一，犯罪行为与现实地址建立了可能的关联，但并不意味着必然的关联。如果存在利用IP地址随机分配等情形，则不能得出犯罪行为与锁定的IP地址的现实地点之间的必然关联。第二，即便前述关联确立，亦不能直接建立现实地点与行为人之间的关联，仍然需要在现实地点与行为人之间确定必然的关联性，以此才可以最终认定行为人与网络犯罪行为之间的关联性。笔者认为上述第一种意见与自首的认定是两个方面的问题。当IP地址锁定，戊某的物理地址确定，且戊某有能力操作电脑，则可以直接认定戊某实施了网络犯罪行为。这其实是在诉讼过程中，当被告人不认罪，根据证据采信等证据规则来推定被告人是网络犯罪行为人的证明过程。其实质并不能直接根据IP地址锁定物理地址确定以及行为人有能力操作电脑等因素直接认定，而是根据一般的社会观念等证据规则推定的诉讼证明过程。因此，案例中的戊某的行为尽管不具有自动投案的典型性，但正是由于戊某的如实供述才在其本人和犯罪行为之间建立了一种必然的关联性，能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，并最大限度地鼓励他人投案和缩减司法成本，完全符合自首的设立目的及其旨趣。因此可以根据《自首意见》第1条中的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”而认定为自首。
应当强调的是，在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人时，则应当本着“疑案有利于被告人”的理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人。也即，这类行为人若能在接受盘查或者讯问时主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立自首。[6]
三、信息网络犯罪特殊自首中本人其他罪行的理解
根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，即一般认为的特殊自首或者准自首。司法实践中的关键在于如何理解本人其他罪行。在刑法本身没有进一步解释何为“本人其他罪行”的情况下，《自首解释》第2条将本人其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。该解释看似对本人其他罪行进行了解释，但又牵涉出何为同种罪行与不同种罪行。因此，《自首意见》第3条又进一步解释，本人其他罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。例如，行为人甲某因涉嫌贩卖毒品罪被抓获到案后，不仅如实供述贩卖10克毒品的犯罪事实，也如实供述了公安机关尚未掌握的乙某的犯罪事实，即乙某曾找到甲某，称自己刚建立一个微信群用于销售毒品、枪支等违禁物品，希望甲某能利用其人际关系帮忙介绍并拉人入群。甲某便如实照做(满足情节严重的要求)，后经查证属实。甲某继续如实供述到，后来乙某告诉他，由于甲某的广告推广很成功，使得乙某在建立好微信群后不久便销售毒品7克，后经查证属实。
案例中的行为人甲某是以贩卖毒品罪被采取强制措施，如实供述了公安机关尚未掌握的帮助信息网络犯罪活动罪，不仅两者罪名不相同，且贩卖毒品罪和帮助信息网络犯罪活动罪不属于选择性罪名或者二者之间亦无法律、事实上的密切关联。因此，行为人甲某如实供述了司法机关尚未掌握的不同种罪行，即本人的其他罪行，理当认定为自首。
然而，当行为人甲某继续坦白更多内容的时候，即由于甲某的广告推广很成功，使得乙某在建立好微信群后不久便贩卖毒品7克。此时乙某被认为是利用信息网络发布销售毒品信息的行为与贩卖毒品行为之间存在牵连关系，从一重以贩卖毒品罪处罚。基于网络的虚拟性，在网络共同犯罪的意思联络中，共同行为人因彼此之间缺乏了解，其共犯故意一般是概括的、模糊的和片面的，多数持一种放任的心态。[7]因为甲某事先对乙某建立微信群用于销售毒品、枪支等违禁物品是明知的，所以当乙某被认定为贩卖毒品罪的时候，甲某也应当认定为处罚更重的贩卖毒品罪。又因为甲某如实供述的罪名与被采取强制措施的罪名都是贩卖毒品罪，属于同种罪行，根据上述司法解释的规定，便不能认定为自首。可能有人认为这是法律的规定，只能这样认定。但笔者认为，如果这样认定的话，包括行为人甲在内的普通民众便会对法律的公正性产生质疑，失去对法律的信任，认为“多说多错”，最后可能会造成犯罪嫌疑人到案后尽量少说，增加了司法成本的同时也降低了司法效率。这明显违背了刑法设立自首制度的初衷。
在罪刑法定原则的制约下，具有正当性的刑事法律的安定性不应被随意突破，作为一种刑事政策的宽宥理应受其限制。对刑事案件的处理应当在裁量空间的范围之内寻找宽宥的合法性，但是在一些不合理规范仍然对现实造成冲击的时候，宽宥政策至少是通过消极性突破对于不正当危险的挽救，这就是合目的性的校正。[8]其实，刑法第六十七条第二款规定的是“本人其他罪行”，而非不同种罪名，是司法解释在解释本人其他罪行的时候一步步地将其解释为主要以罪名是否相同来认定。
因此，当根据司法解释认定是否自首而产生了如上的实务冲突时，理当回到刑法规范本身，毕竟司法解释也只是解释刑法，况且《自首意见》第3条只是确立了主要以罪名是否相同区分罪行是否相同。即认定是否是同种罪行一般应以罪名区分，而其后的例举便是从反面规定即便罪名不同，也可以认定是同种罪名。这似乎是在说明，同种罪行的认定可以是罪名相同，也可以是罪名不同，但并未就此指出，如果罪名相同是否就只能认定为或者说只能得出是同种罪行的结论。其实，前文所例举的案例完全可以反过来，即行为人甲某先是因为帮助乙某实施非法利用信息网络罪而以帮助信息网络犯罪活动罪被采取强制措施，然后如实供述了其曾经贩卖毒品罪的事实。后因为乙某被以更重的贩卖毒品罪论处，而甲某由于对乙某利用信息网络贩卖毒品的事实是明知的，最后也被认定为贩卖毒品罪(共犯)。此种情形下，将甲某认定为自首的阻力或许要比前文例举的要小一些，但二者的本质是相同的。
所以，当行为人因为A罪被采取强制措施，如实供述了与A罪不属于选择性罪名，也没有法律、事实上的密切关联的B罪的时候，就应当认定为符合刑法第六十七条第二款规定的“本人其他罪行”。即刑法第六十七条第二款规定的“本人其他罪行”侧重的应当是与A不属于选择性罪名，也没有法律、事实上的密切关联的本人其他犯罪事实。至于最终所供述的本人其他犯罪事实是否因为处断的原因而以A罪论处，完全是为了刑罚上的罪刑相适应等缘由，其与自首制度的设立本质是不相冲突的，如果满足自首的要素，就应当认定为自首。所以，前文例举的行为人甲某应当认定为自首。
此外，修订后的刑法第二百八十七条之一和之二都分别规定了第三款，即“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如何理解其中的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，也将会影响到对自首的认定，进而影响到刑罚量的大小。例如，行为人丙某因为贩卖毒品5克被采取强制措施，后如实供述其曾经利用微信帮助丁某发布销售毒品信息的犯罪实施，并且也因此使得丁某销售毒品2克。
根据刑法第二百八十七条之一的规定，行为人丙某在构成非法利用信息网络罪的同时，由于其对丁某贩卖毒品是明知的，其又可能构成贩卖毒品罪的共犯。此时，如果认为依照处罚较重的规定定罪处罚的规定是比较罪名的轻重，贩卖毒品罪的罪名要重于非法利用信息网络罪，则对行为人丙某应当从重以贩卖毒品罪论处，最终可能因为其前后两罪都是贩卖毒品罪而数量累计计算达到7克。但是，如果认为依照处罚较重的规定定罪处罚的规定是比较法定刑，当法定刑相同且存在既遂、未遂以及自首等特殊量刑情节的时候，就应当将这些影响量刑情节的因素一并考量，以可能的刑罚量来比较何为处罚较重。因此，上述例举的行为人丙某在构成非法利用信息网络罪和贩卖毒品罪(2克)之间，如果能够认定非法利用信息网络罪处罚更重则以该罪认定，并认定非法利用信息网络罪为自首，从宽处罚。不可否认的是，在数额(量)犯的司法实务中，数罪并罚的刑罚量一般都是低于累计处罚的刑罚量，有时差距较大，主要是由于后者会涉及法定刑升格，如果再加上自首等从宽处罚情节，其差距便会更加明显。
【注释】[1]于志刚、于冲：《网络犯罪的罪名体系与发展思路》，中国法制出版社2013年版，前言。
[2]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第18页。
[3]最高人民法院刑事审判第一庭编著：《最高人民法院自首立功司法解释：案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第6页。
[4]储槐植：“解构轻刑罪案，推出‘微罪’概念”，载2011年10月13日《检察日报》。
[5]陈攀：“如何准确认定‘形迹可疑人’和‘犯罪嫌疑人’”，载2014年3月26日《人民法院报》。
[6]高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》，人民法院出版社2005年版，第39页。
[7]于同志：《网络犯罪》，法律出版社2008年版，第34页。
[8]孙万怀：“刑事正义的宣谕——宽容”，载《环球法律评论》2012年第5期。
（作者单位：上海市涂汇区人民法院）
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