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【201628049】信息网络犯罪的演变与立法完善——从刑法修正案(九)对信息网络犯罪的规制谈起
文/张凡
内容提要：随着信息网络的普及，互联网已经深深嵌入当代社会生活之中，互联网所具有的匿名化、交互式、开放性的特质使得其所蕴含的犯罪风险与危害后果也在网络社会的发展过程中得以不断放大。尤其是随着网络在犯罪中的地位发展到“犯罪空间”阶段所带来的新兴的犯罪样态以及传统犯罪形态的更新，更是不断地挑战着司法实务的底线，考验着立法者与司法者的应对能力。为此，新颁行的刑法修正案(九)从规范网民个体行为、净化网络舆论环境到强化互联网平台、互联网服务者以及监督者的义务等方面对凸显的犯罪态势予以及时回应。但在今后仍需不断提高立法活动的预见性与前瞻性，完善相关立法，形成完整的法律规范体系，以规制网络社会行为，打击信息网络犯罪，切实维护网络社会安全。
以计算机和网络技术革新为首的第三次工业革命对人类发展进程产生了深远的影响。从某种意义上来讲，它所引起的社会生活变革让前两次工业革命都望尘莫及。互联网以高速度、大容量、交互性和开放性的特质，迅速融入到经济社会的方方面面，正在深刻地改变着人们的生产生活方式，有力地推动着社会发展。网络的迅猛发展使其已经不仅仅是信息交流和传播的工具与媒介，也不局限于生活与工作的平台，在很大程度上已经摆脱了传统理性的束缚，逐步开始制约乃至型构人类社会的基本关系网络和组织形态。[1]网络技术的日新月异以及网络社会的逐步形成，让网络的触角深入到了现代人生活的各个角落。网上购物、网络支付、网上服务预订、互联网理财等商务应用类发展已经在人们的日常生活中屡见不鲜；而网络文学、视频音像、网络游戏也日益丰富着人们的精神世界和业余生活；即时通信、微博、论坛等自媒体的兴起正逐渐改变着信息传播方式和人们的交流模式。网络在给人们带来便捷的同时，也以极为粗暴的姿态冲击着传统的社会秩序。随着互联网接入门槛的降低，“精英化网络”已逐步向“平民化网络”过渡。根据中国互联网络信息中心发布的第三十七次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年12月，我国网民规模达6.88亿，互联网普及率为50.3%，其中手机网民达6.2亿。[2]随着互联网逐渐成为人们日常生活中不可或缺的一部分，信息网络犯罪也随之悄然滋生，犯罪的触角已经从现实生活中延伸到了网络的虚拟空间，其不仅严重威胁着互联网空间的正常运行，更影响着人民的切身利益和国家的政治经济安全。
一、信息网络犯罪的现状扫描
据《中国互联网络发展状况统计报告》显示：我国个人互联网使用的安全状况不容乐观。2015年，总体网民中有42.7%的网民遭遇过网络安全问题。在安全事件中，电脑或手机中病毒或木马、账号或密码被盗情况最为严重，分别达到24.2%和22.9%，在网上遭遇到消费欺诈比例为16.4%。而信息网络犯罪也逐渐呈现出以下特点：
(一)总体数量不断攀升
信息网络犯罪既包括单纯意义上的计算机犯罪，也包含在网络空间中发生的某些传统类型的犯罪，即在网络空间中所实施的犯罪的统称，属于一类犯罪的集合。[3]在我国，自1986年深圳发生第一起计算机犯罪案件以来，信息网络犯罪手段的多样化及犯罪领域的不断扩展都推升着信息网络犯罪数量的迅猛增长。1997年我国全年信息网络犯罪案件数仅几十起，而在2000年蹿升至3000起，到2014年全国公安机关共侦办各类互联网犯罪案件15.7万起，抓获违法犯罪嫌疑人27.3万人。根据北京市公安局网络安全保卫总队、北京网络安全反诈骗联盟及360互联网安全中心共同发布的《2015年第一季度信息网络犯罪数据研究报告》显示：2015年第一季度，仅网络诈骗这一项，北京网络安全反诈骗联盟就接到报案4920例，报案总金额高达1772.3万元，人均损失3602元。[4]单从统计数据上来看，对我国信息网络犯罪数量的增长速度就可见一斑。
(二)代际变化日趋明显
随着网络技术的发展，网络在犯罪中的地位也逐步经历了犯罪对象、犯罪工具、犯罪空间三个阶段。[5]最初网络作为“犯罪对象”阶段，主要是利用互联网络破坏计算机系统实施的犯罪，包括网络黑客盗取计算机内部的资料、数据，通过传播木马、病毒破坏计算机硬盘、程序等，其犯罪表现形式相对单一，且危害后果相对较轻；而在网络作为犯罪工具阶段，传统犯罪被网络异化，如开设赌场罪、泄露内幕信息罪等均可以通过网络这一媒介来实施，使得信息网络犯罪的案发数量及案发领域持续迅猛增长；待发展到犯罪空间阶段，虽然信息网络犯罪类型并未发生实际变化，仍是传统犯罪的网络化，包括诈骗罪、盗窃罪、销售违禁物品罪等，但是信息网络犯罪的影响及危害后果却在显著增加。随着网络技术的发展，人类社会已经逐步形成了现实社会和网络社会双层社会，这使得几乎所有犯罪都可以在网络空间生成，网络俨然成为了某些犯罪独有的温床，其离开了网络根本无法形成或者无法爆发出令人关注的危害，且同时发生在现实社会和网络空间的犯罪，还可能实现线上和线下的互动，跨越网络空间和现实社会两个代际，进一步加重了信息网络犯罪的危害后果。目前我国信息网络犯罪处于网络作为犯罪对象、犯罪工具、犯罪空间三者并存交融的状态，作为犯罪空间的信息网络犯罪方兴未艾，作为犯罪对象的信息网络犯罪层出不穷，而作为犯罪工具的信息网络犯罪也随着网络技术的发展和网络结构的演变出现了新的变化。
(三)危害后果日益严重
由于互联网本身具备传输速度快、范围大、受众广、技术含量高等特点，应运而生的信息网络犯罪也具备犯罪人员智能性、犯罪手段隐蔽性、犯罪后果严重性、犯罪行为复杂性、时空一体性等特征。[6]涉信息网络犯罪的犯罪分子大多是通过电脑、手机等终端设备作案，在整个犯罪过程中不与被害人直接接触，因而其主体身份、犯罪手法和作案现场均较为隐蔽。互联网的普及也导致了涉信息网络犯罪的犯罪分子的文化程度跨度大，从高级网络工程师到只懂得电脑基本操作的文盲均可能通过网络媒介实施犯罪行为。此外，由于网络传播的即时性和跨区域性，使得信息网络犯罪发生迅速，且不局限于某一地域内，通过一台终端设备的操作就可以将信息传播至全球范围，这也在无形中增加了犯罪的危害范围及后果。与传统犯罪相比较，信息网络犯罪往往涉及范围更广、犯罪形式更隐蔽、时效性更强，犯罪的社会危害性也相应增大。
二、针对信息网络犯罪的立法回应
为适应涉信息网络犯罪不断发展，一方面我国已经颁布了5个专门针对信息网络犯罪的司法解释和8个涉及信息网络犯罪的司法解释，另一方面作为基本法律的刑法修正案(九)(以下简称《修九》)也针对网络违法犯罪发展的新情况，完善了惩处信息网络犯罪的法律规定。
(一)完善网络诽谤行为的举证方式
网络诽谤犯罪借助网络传播的高速化、无限复制性及广泛性的特质，通过大量网民的转发、评论等途径，使其诽谤的内容不再受时空的限制，爆发出不可估量的危害结果。侵害公民法益的程度也呈现几何级的陡增趋势，这是网络成为犯罪空间的典型表现。为有效打击利用信息网络实施的诽谤罪，2013年“两高”联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题解释》，明确规定了网络诽谤犯罪的定罪量刑标准，为司法实践提供了明确可操作的依据，但是围绕网络诽谤罪的诉讼程序问题却一直存在争议。由于传统意义上的诽谤罪属于自诉案件，也即除严重危害社会秩序和公共利益的外，此类案件被害人告诉才处理。而网络诽谤行为由于具备前文所述信息网络犯罪的诸多特性，相应地增加了公民个人举证的难度，极易造成被害人举证不能的情况。为了完善网络诽谤行为的诉讼程序，《修九》第十六条规定：“在被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”此规定既没有不加区分地扩张公诉权的范围，尊重了公民的个人处分权，又在必要条件下允许国家公权力的介入开展刑事侦查，有利于加大对此类诽谤案件的惩处，切实保障公民的名誉权，维护正常的社会评价和人际交往秩序。
(二)加强对不法网络平台提供者的惩处力度
随着网络从犯罪对象到犯罪工具再到犯罪空间的代际变化，信息网络犯罪逐步呈现出全新的特征，网络作为犯罪空间的时期，实际上是传统犯罪的网络异化时期。网络平台是当前网络社会结构的枢纽所在，无孔不入的各种网络平台业已成为滋生犯罪的温床，几乎所有犯罪都可能借助网络平台实施，所侵害的法益不仅涉及市场经济秩序、社会公共秩序、公民个人利益，甚至可能关系到整个国家的信息网络安全和金融活动秩序。刑法能否适用于网络空间，关键在于规范的触角能否延伸到纷繁复杂的网络行为中去，因而对于在搜索引擎、支付平台、网购平台、博客、论坛等网络平台中的行为进行刑法层面的规制，对打击信息网络犯罪具有重要的意义。
为规范上述行为，《修九》做出了以下几方面的规定，体现了对涉信息网络犯罪的帮助行为独立成罪的趋势：1.规定了网络服务提供者的刑法义务，第二十八条针对部分网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，且造成严重情况的，如致使违法信息大量传播的；致使用户信息泄露，造成严重后果的；致使刑事案件证据灭失，情节严重的；有其他严重情节的，以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。2.规定了通过网络实施传统类型犯罪的刑罚，第二十九条对设立实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，进一步明确追究刑事责任。对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，也将追究刑事责任。
《修九》针对网络平台的协助及不履行法定义务导致严重后果的行为进行定罪量刑，实际上正是关注到了网络成为犯罪空间的现实情况。在实践中，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最多的环节，按照共犯对其进行处理也难以体现其独特的危害性，《修九》创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则，[7]有利于突破传统共犯理论的弊端，克服了在正犯未到案的情况下对共犯处罚的尴尬。与此同时，加强对网络平台提供者的监管，有利于将传统刑法的规制范围延展到新兴的信息网络犯罪中，从根源上规范网络社会的运行，减少涉信息网络平台类犯罪的滋生。
(三)将网络传播虚假信息纳入罪刑体系
随着网络进入全媒体时代，通过互联网对虚假信息进行传播的危害也进入了一个新的阶段，由于其传播综合运用文、图、声、光、电等全方面的表现形式，能够全方位立体地展示传播内容。[8]网络传播速度之迅速，影响范围之广泛，是以前任何一种传播途径都无法比拟的，因而其所造成的社会影响也是前所未有的。当恶意编造及传播的虚假信息在网络上铺天盖地袭来时，只观一隅的网民出于对互联网的信任，习惯于通过自己的博客、论坛、微信等媒介对相关信息进行转发。网络传播虚假信息所具备的全民性、即时性、跨地域性等特征都极大地加剧了全社会的恐慌情绪，进一步放大了犯罪的社会危害性。为打击此类犯罪给社会造成的不安定因素，《修九》第三十二条将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪论处。针对部分网民认为网络空间是绝对自由的空间，恣意传播虚假信息、煽动不法言论的行为，通过法律来规范公民在网络上的言论行为，用刑法来规制，可以最大限度地规制网络话语空间，还广大网民一个安全、健康的网络舆论环境。
(四)加强对侵犯公民信息安全的刑法规制
根据《2015年第一季度网络犯罪数据研究报告》的统计，个人信息泄漏严重，是网络诈骗得以猖獗肆虐的重要原因。如虚假中奖、退款诈骗、游戏交易、虚假票务、钓鱼盗号等形式的网络诈骗，都或多或少地与受害者个人信息泄漏相关。而在大数据的技术背景下，被窃取的用户数据已经由单纯的账号密码，转为更广泛的包含身份、隐私、财产、交易等行为数据，其已超出了虚拟空间和技术层面，直接关系到社会生活的方方面面。[9]
从2015年第一季度的数据来看，与个人信息泄漏相关的网络诈骗报案数量为1601例，占信息网络犯罪报案总量的32.5%。这一数字是2014年同期的两倍多。进一步统计显示，约29.2%的PC端诈骗和43.5%的手机端诈骗都与个人信息泄漏或窃取个人信息有关，因而严厉打击盗用、倒卖、泄露公民个人信息的行为，为从源头上打击信息网络犯罪提供了坚实的基础。《修九》第十七条修改刑法关于非法获取公民个人信息罪的规定，扩大犯罪主体的范围，同时增加在履行职责或提供服务过程中获得公民信息的从重处罚的规定。此外，第三十条针对开设伪基站等严重扰乱无线电秩序，侵犯公民权益的情况，修改扰乱无线电通讯管理秩序罪，降低入罪门槛，增强可操作性。加强对信息网络犯罪技术支撑者的刑法监督，有利于从源头上对信息网络犯罪的控制。
三、信息网络犯罪立法的不足与完善
虽然我国为了适应网络社会的发展，不断通过立法修正案、司法解释等途径对信息网络犯罪进行规制，但在犯罪现实与司法需求、司法需求与理论实践、司法需求与立法规划之间仍然存在着“技术代沟”。[10]正如萨维尼所言：“任何一部法律一经制定便已落后于现实”，因而即使在《修九》出台后，我国刑法对信息网络犯罪的立法规制仍存在一定的不足。
首先，从宏观层面来看，目前网络社会与现实社会的双层结构已然形成，计算机和网络已经承载了巨大的社会利益，相关的信息网络犯罪无论在数量上还是种类上都与日倶增，亟需在刑法分则中设立单独的“计算机和信息网络犯罪”章节，并以此为基础形成独立的反信息网络犯罪法体系。然而反观现状，我国目前对信息网络犯罪的立法采取的仍是分散的立法模式，即使《修九》也仅是将信息网络犯罪新出现的问题纳入到已有的法条中，属于对现有法条的修补，并未使信息网络犯罪立法独立成章。同时，此次《修九》中关于信息网络犯罪所增补的规定也都是针对具体罪名的，并未出现类似于刑法第二百八十七条的定性引导性、指向性条款，未对扰乱网络空间秩序等犯罪行为给予集中的定性指导。如此，使得我国关于信息网络犯罪的刑事立法，仍无法走出为现象甚至是为个案而立法的窠臼，未能形成完备的刑法规范体系，甚至呈现出了一定不理性的情绪性立法倾向。[11]生成于网络空间的新型信息网络犯罪往往全面地涉及公民权利和社会秩序，可能跨越现有刑法典的不同章节，甚至由于其侵犯的法益超越了原有的个人法益及社会法益的分类标准，是既有条款难以完整评价的。并且，将网络作为犯罪空间的犯罪相对于传统犯罪而言其危害后果往往更为严重，例如网络诽谤可能对个人产生的恶劣影响，就是传统诽谤行为所望尘莫及的。[12]因而依据传统的定罪量刑标准，难以做到罪责刑相适应。立法者可在此次修正案之后针对涉信息网络犯罪的个案类型进行全面梳理，出台针对网络社会犯罪的独立章节或法条来规制网络犯罪行为。
其次，从微观层面来看，《修九》也存在一定的立法与司法实务脱节的现象。例如第三十条针对开设伪基站等严重扰乱无线电秩序，侵犯公民权益的情况，修改扰乱无线电通讯管理秩序罪，降低入罪门槛，增强可操作性。然而在司法实践中设立伪基站的公司或企业通常会雇佣一些劳务人员来实际操作扰乱无线电秩序的工作，这些劳务人员往往对自己发射的信息内容并不知情，只是根据公司负责人的安排通过在马路上驾驶机动车辆时发送无线电的信号。而伪基站运作的特殊性，又使得其在短短几秒中内对无线电的干扰和发出的信息数量都是惊人的，危害后果往往较为严重，因而对一般的操作人员同样以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑是否处罚过重值得商榷。又如《修九》第三十二条规定编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪论处。上述规定对虚假信息入罪的行为方式覆盖不全面，仅针对扰乱社会公共管理秩序的虚假恐怖信息纳入信息网络犯罪，而未对侵害商业信誉、个人名誉等个人法益的犯罪作出明确的规定。此外从我国现行刑法对编造和传播虚假信息行为的打击范围来看，其也未涉及非商业单位、国家机关、国际关系等方面的虚假信息，[13]而此次《修九》中并未对这一立法空白进行弥补。
信息网络犯罪与传统犯罪相比较，由于其犯罪丰段迅速且隐蔽、社会危害性广、影响力大，涉罪群体复杂等存在诸多的独特之处，因而信息网络犯罪的刑事立法仍有很长的路要走。此次《修九》关注到了网络已成为犯罪空间的现状，从源头、技术手段、帮助犯处罚等多角度对信息网络犯罪进行了规制，为我国有效打击网络刑事犯罪，维护网络社会秩序、保障公民的合法权益及国家政治经济的稳定，提供了必要的依据。但是由于信息网络犯罪的数量和种类都与日倶增，其危害结果也日趋严重，因而对信息网络犯罪有必要形成专门章节的立法，对信息网络犯罪的相关概念做出规范化解释，增设具有定性指引性、指向性的条款，以做到既有利于发挥刑法的规范机能，有效打击刑事犯罪，又能节省立法成本，符合国际社会立法的趋势。
【注释】
[1]于志刚：“信息网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应”，载《青海社会科学》2014年第2期。
[2]“中国互联网络发展状况统计报告”，http://mt.sohu.com/20160316/n440596863.shtml,2016年5月10日访问。
[3]于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第73页。
[4]“2015年第一季度信息网络犯罪数据研究”，http://www.hbbear.com/2/lib/201504/29/20150429013.htm,2016年5月10日访问。
[5]于志刚：“网络思维的演变与信息网络犯罪的制裁思路”，载《中外法学》2014年第4期。
[6]杜彦辉、王学军：“首都信息网络犯罪特点与对策研究”，载《网络安全技术与应用》2007年第1期。
[7]胡云腾：“谈刑法修正案(九)的理论与实践创新”，载《中国审判》2015年第20期。
[8]袁彬：“全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理”，载《内蒙古社会科学》2014年第5期。
[9]于志刚、李源粒：“大数据时代数据犯罪的制裁思路”，载《中国社会科学》2014年第10期。
[10]于志刚：“信息网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应”，载《青海社会科学》2014年第2期。
[11]刘宪权：“刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角”，载《法学评论(双月刊)》2016年第1期。
[12]林维：“信息网络犯罪的刑事处罚亟须加强”，载2013年9月13日《人民日报》。
[13]袁彬：“全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理”，载《内蒙古社会科学》2014年第5期。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
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