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【201622025】内幕交易罪违法所得的计算方法
文/王越，郭献朝
【摘要】
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，内幕交易罪的量刑与行为人违法所得的数额密切相关。但由于实务中内幕交易行为的多样性、金融市场的波动性、账面收入的抽象性，其违法所得的计算相较于其他犯罪存在特有的难点和争点。为在刑事司法中解决该问题，可比照和参考民法、行政法等其他部门法领域的相关思考及域外经验，并结合刑法基本原则和内幕交易罪的核心要素“内幕信息优势”，紧紧围绕行为人凭借其所具有的信息优势违法获得的利益或避免的损失来确定违法所得的具体数额。通过对现有立法的考察和美国等国家和地区的经验借鉴，应对违法所得的计算设定五日的期限，并在此基础上重新构建计算公式。
我国刑法分则对罚金数额的规定有三种不同的方式：一是不规定具体的数额，交由法官根据犯罪情节自由裁量，如“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”；二是规定一定的数额区间，在该区间内交由法官根据犯罪情节自由裁量，如“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”；三是以违法所得或者犯罪所涉其他金额为基础来计算罚金刑。其中，内幕交易罪采取的是第三种方式，我国刑法第一百八十条规定对内幕交易罪“并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。以违法所得为基础确定罚金刑的数额，能够较好地结合行为人的社会危害性对其课以刑罚，实现对行为人违法所得、从业资本的剥夺，恢复被侵害的法益和预防犯罪人再犯。
但在内幕交易罪中违法所得的计算是一个较为复杂的问题，例如：当行为人在利好信息公布前大量购人证券，但未在复牌日当天或短时间内抛售，而是在相当时间之后抛售时，新的市场因素促使案发时的证券价格远高于复牌日前后的市场价格的，应以其实际获利还是在某一时点所拥有的账面收益计算违法所得？又或者新的市场因素促使证券价格下挫惨重乃至低于买入价格时，行为人是否就不存在违法所得？面对这些发问，现有制度未能提供合理的解答。这促使我们反思当下，构建更加科学统一的违法所得计算方式，以规范罚金刑的适用，维护法秩序的统一性和司法公正。
一、违法所得计算方法的现实轮廓
违法所得计算的规范依据主要来自刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。我国刑法第一百八十条规定确定了内幕交易罪罚金刑计算的框架，此后《解释》出台，进一步回应了违法所得计算的主要争议，包括：内幕交易罪的定罪量刑标准、违法所得是否包括避免的损失、多次以上内幕交易行为的违法所得是否累加以及如何累加、认定获利或避免损失数额是否可按照账面收益等。
实务中也形成了一定的通常做法：在利好消息的场合，只要行为人在内幕消息公开后抛售其所持有证券的，无论何时，即以实际获利计算违法所得；行为人未抛售的，消息兑现时按照案发日的账面所得计算，消息未兑现时按照复牌日虚拟市值计算。[1]而在利空消息的场合，行为人抛售其所持有证券的，以复牌日的收盘价计算违法所得；未抛售的，无内幕交易行为，更不存在违法所得；对行为人为避免受刑罚处罚而恶意低价抛售所持证券的，以抛售日的收盘价计算违法所得。[2]
针对内幕交易罪违法所得的计算问题，我国刑法学者也进行了深入思考。其研究多注重归纳实务中的习惯性做法，致力于总结违法所得的具体计算方法，虽取得了一定的成果，在行为人未抛售所持证券的情况下以账面所得计算违法所得、以收盘价作为通常计算标准等方面取得了共识，但由于方法论上的缺陷，导致其在时间节点的选择上拘泥于通常做法，而未能结合内幕交易罪的核心要素，也无法对违法所得的计算方法进行规范层面的审视。
二、条件公式：若无违法行为则无违法所得
在规范依据缺失的情况下，径直以行为人实际获利或案发日、消息兑现时的账面收益计算违法所得是十分直观和便捷的，但这并不代表其合理性不容置疑：内幕交易的行为方式可以表现为积极获利和消极避损两种方式；内幕信息分为利好消息和利空消息；可能兑现也可能不兑现；行为人可能抛售所持证券，也可能选择一直持有直至案发，可能在内幕信息公开后即刻抛售，也可能在持有较长时间后抛售。在这种情况下，传统做法选择机械地以行为人实际收益或者账面所得计算违法所得，而未对违法所得计算时点的选择等问题进行深入探讨，现实中这些因素任意的排列组合却在为司法实践提出一个又一个复杂的计算难题。究其根本，理论研究不应再限于对实务经验的整理归纳，而应对实务经验乃至规范本身进行审视，从刑法学基本原理中演绎出科学的一以贯之的违法所得计算方法。
违法所得计算的立法依据来自刑法第六十四条“违法所得的一切财物”的表述，以及《解释》第10条规定：“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”但其理论依据又是什么呢？究其本质而言，违法所得仍不失为一种利益，之所以将其与合法所得相区分并以刑法规制，是因为行为人获取利益的手段是非法的。与其说刑法在禁止一种利益，毋宁说刑法在禁止一种手段，禁止作为手段的犯罪行为。因此，在违法所得中犯罪行为与利益之间存在着这样一种条件关系：若无违法行为则无违法所得。这种条件关系是必要非充分的，并非所有的犯罪行为都能带来违法所得，但只要存在违法所得就必然要求是通过犯罪行为获取的。在此，我们可以对违法所得下定义如下：所谓违法所得，是指因犯罪行为及其引发的违法状态而产生并累积的利益。而内幕交易罪的违法所得则是指因内幕交易行为及其引发的违法状态而产生并累积的利益。这就为违法所得的计算提供了理论上的依据，也提出了理论上的要求。
首先，违法所得的计算应当具有科学性，在计算违法所得时应通过犯罪行为这一必要条件，准确地区分违法所得与合法所得。其次，违法所得的计算应当具有谦抑性，不应将罚金刑的数额寄托于变幻莫测的市场规律或者无法预知的案发日期，而是通过科学而精确地设计违法所得的计算公式，增强罚金刑数额的可预测性，维护法秩序的统一性，实现刑法的人权保障机能。违法所得计算的直接目的在于科学而精确地适用刑罚，根本目的在于保障犯罪人的人权。谦抑性要求在刑罚中排除无法预知因素对刑罚决定性的影响，科学性则要求准确把握内幕交易罪的核心要素，实现刑法对内幕交易行为的规制目的。谦抑性是科学性的目的，科学性是谦抑性的要求，同时也是实现刑法谦抑的手段，正是通过科学地把握内幕交易罪的核心要素，才能合理地设定违法所得的计算方法，在刑罚中最大程度地排除无法预知因素的影响，实现刑法的谦抑。
三、内幕交易行为的核心要素：信息优势
从刑法学原理出发思考违法所得的计算问题，要求我们将违法所得，尤其是作为计算关键的时点选择与内幕交易行为相结合加以理解。此时首要考虑的不再是金融、数学知识的运用，而是犯罪行为的刑法学把握。
“内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪行为实质上是利用内幕信息变为公开信息的时间差，进行证券、期货交易以牟取暴利的行为。”[3]根据内幕信息的不同可将典型的内幕交易行为具体分为两种：一种是在得知利空消息的场合，行为人在信息公布之前将所持有的证券抛售，以避免损失；一种是在得知利好消息的场合，行为人在信息公布之前市场价格较低之时大量购入，并在信息公布之后市值升高之时抛售或不抛售获取实际利益或账面收益。内幕交易罪的立法目的是防止内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员，利用市场对于内幕信息的无知状态牟取暴利，其核心要素不在于交易，也不在于内幕信息而在于行为人的信息优势。因此无论是为避免损失还是为获取利益，买入卖出的行为本身不为刑法所禁止，即便行为人通过其交易牟取了暴利，只要其收益并非建立在行为人所特别拥有的内幕信息之上，就不存在内幕交易行为，也就不存在违法所得。信息优势在内幕行为认定中的意义是很容易理解的，但在实际分析中却极易将其与内幕交易罪中另一关键概念—“内幕信息”相混淆。
首先，信息优势和内幕信息都能以不同方式在不同程度上影响证券价格和行为人的实际收益。行为人凭借其信息优势实施内幕交易行为不仅可直接为自己带来一定的利益，也不排除其对证券市场价格产生影响的可能；而内幕信息的发布更是直接影响着证券的市场价格，身其中的行为人的利益也不可避免地深受波及。将信息优势错误地理解为内幕信息，将会以后者对整体市场的影响民法上对因内幕交易行为受到损害的投资人的损失进行计算之时，常常需要考虑内幕信息对市场的持续影响，例如美国的净损差额法与修正的净损差额法替代前者对行为人个别收益的影响，使得违法所得的计算结果产生较大出入。
另一方面，在内幕交易行为中信息优势有其存续期间，内幕信息对市场的影响也有一定的存续期间。以美国为例，在美国诉罗伊尔案件中，第二巡回法院认定内幕交易的犯罪所得应限定在内幕交易公开后的3天之内。[4]与此同时，美国私人证券诉讼改革法则规定，民事诉讼中“原告的损害赔偿请求范围不得超过其所支付的购买价（或得到的卖出价）与公司资讯揭露后起算90日内该证券的平均价格的差额。”在前一期间内买卖行为与信息优势相结合，构成内幕交易行为的基础；在后一期间里内幕信息对证券市场价格产生影响。但由于未正确把握内幕交易罪的核心要素，有学者误将民法制度作为论证观点的依据，出现了一定的混淆。
四、信息优势的时效性
信息优势的存在具有时效性，其对行为人利益的影响也不是一经产生就长久存在的，而是在一定时间内促使行为人进行投资决策，结合市场规律增加行为人财富的累积。随着内幕信息转变为公开信息，行为人的信息优势消失，其他市场因素取代信息优势增减行为人利益，此时即便在同一原始资本的基础上产生的利益仍在不断增加，也不应被认定为违法所得。因此，违法所得也具有时效性，在信息优势存续期间的交易行为可按其实际收益计算违法所得，在信息优势结束之后的收益不应再被认为是违法所得的计算依据，利益的累积以信息优势存在的最后一日为限。那么信息优势的存续期限又应当以多久为宜呢？
信息优势的存续期限类似于但又不等同于内幕信息转变为公开信息的时间。后者侧重内幕信息秘密性的消失，将内幕信息公开后利用该信息进行的新的交易行为出罪；[5]前者关注的则是内幕信息优势的消失，不仅需要投资人在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒介上接触到该信息，更需要投资人理解、吸收该信息，且其程度也达到了与行为人相当的水平，行为人的信息优势才不复存在。其标准类似于内幕信息公开的标准的实质说，但又不可等同于实质说。单纯的实质说主张以一般公众对内幕信息的消化吸收程度判断内幕信息是否已经公开，但该消化吸收的程度因内幕信息的内容、所涉公司的影响力、社会公众获取内幕信息的渠道畅通与否而有很大不同。若以单纯实质说判断信息优势的时效性，将给实务操作带来极大的困难。因此在违法所得的计算中，需要考虑的是在认识到内幕信息的形式公开与社会公众消化吸收的时间差的基础上，为信息优势的存续期间设置合理的形式标准。
在此，我国证券法的规定对内幕交易罪违法所得期限的设置有一定的参考价值。证券法第四十五条第二款规定：“为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。”由于职务的特殊性，无论是上市公司董事、监事、高级管理人员，还是为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员，极容易在其履行职责的过程中获悉内幕信息。为防止其利用信息优势实施内幕交易行为，在相关信息被形式公开后，行政部门又设置了5日的期限来保证内幕信息公开并被一般投资人所知悉、理解，消解上述人员和社会公众对信息掌握程度的差异，保障市场公平。这对于违法所得的计算来说具有十分重要的参考价值，因此笔者认为将该期限初步拟定为5日较为合理。
五、具体计算方法的构建
在明确违法所得时效性的前提下，可以更为科学地展开计算方法的构建。事实上我国《证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）曾以“基准日”这一模糊的概念为我们提供了违法所得计算的大致方向：
《指引》第51条规定：“在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得（获得的收益）＝基准日持有证券市值＋累计卖出金额＋累计派现金额-累计买人金额-配股金额-交易费用；违法所得（规避的损失）＝累计卖出金额-卖出证券在基准日的虚拟市值-交易费用。”同时《指引》建议：“违法所得的计算，应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。”根据内幕信息性质的不同和行为人交易的时间，基准日需要在具体场合中个别确定。
需要注意的是，《指引》所提供的公式，尤其是获得利益的计算公式，考虑到了行为人部分抛售部分持有证券的情形。但由于按照此种方式论述较为累赘，且无法直观地展现违法所得的计算方法，在以下公式中只考虑行为人全部抛售或持有证券的情况，在实际运用中只需分别计算再相加即可。
根据内幕消息对市场价格的影响不同，可以将内幕交易行为分为利空消息下的内幕交易行为和利好消息下的内幕交易行为。
1．在利空消息的场合，基准日指的是，假设行为人不存在信息优势，作为一般投资人可能卖出其所持有股票的日期，即一般投资人知悉、理解，且能在该信息的基础上做出投资决策的日期—内幕信息公开后的第5日。此时：
（1）在信息兑现，且行为人将其所持有证券在消息公开之前抛售的，以内幕信息公开后第5日的收盘价与行为人实际卖出价格之间的差额计算违法所得；违法所得＝累计卖出金额-第5日虚拟市值-交易费用
（2）在信息未能兑现，行为人将其所持有证券在消息公开之前抛售的，由于行为人预期的信息优势并未兑现，以复牌日的收盘价计算违法所得。违法所得＝累计卖出金额-复牌日虚拟市值-交易费用
（3）无论该信息兑现或者未兑现，行为人都未抛售其所持有的证券的，无罪。因为在这种情况下，根本不存在内幕交易行为，更遑论违法所得的计算。
2.在利好消息的场合，基准日的判断更为复杂。
（1）在信息兑现，且行为人在5日内抛售其所持有证券的情况下，以其实际收入确定其违法所得。违法所得＝累计卖出金额＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
（2）在信息兑现，而行为人在5日之后抛售所持证券的情况下，应以第5日的收盘价为基准计算违法所得。违法所得＝第5日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
（3）在信息兑现，但行为人未抛售其所持有证券直至案发的情况下，案发日在5日之后的，以第5日的收盘价计算违法所得，违法所得＝第5日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。案发日在5日内的，以案发日的收盘价计算违法所得，违法所得＝案发日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
（4）在信息未兑现，行为人抛售或不抛售其所持有证券的情况下，由于行为人预期的信息优势并未实现，应以复牌日的收盘价计算违法所得。违法所得＝复牌日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用
3．行为人为逃避刑罚处罚而故意低价抛售所持证券的，不应以其实际抛售价格计算违法所得，而应当以抛售日是否在5日期限内为标准分别讨论。
（1）抛售日在5日后的，应以第5日的收盘价计算违法所得，违法所得＝第五日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
（2）抛售日在5日内的，应以抛售日的收盘价计算违法所得，违法所得＝抛售日市值＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
在内幕交易罪中违法所得的计算也许是一个极小的问题，但放诸我国刑法，罚金刑的适用则是一个亟待规范的问题。尤其在量刑制度改革的前提下，罚金刑应当更加科学和精确，并承担更多的社会责任。遗憾的是，无论是在理论界还是在实务界，无论是在刑法还是其他部门法领域，该问题都未能受到相应的关注。一份实证研究的数据表明，“在按照身份为分类标准的各类案件中，违法所得与罚款数额不存在密切关系，一定程度上体现出对于违法所得作为基本情节的重视不足。”[6]如今罚金刑的适用仍有着极大的随意性，这不仅限制了罚金刑作用尤其是在金融犯罪中报应和预防功能的发挥，也在很大程度上背离了罪刑法定原则。正是对这极小问题的关注和规则的设计，才能够将那些公认正确的理念落实到法律实施的每一步中。
【注释】[1]罗开卷：“利好型内幕信息复牌后未兑现的违法所得认定”，载《人民司法》2014第8期。
[2]万志尧：“内幕交易刑事案件‘违法所得’的司法认定”，载《政治与法律》2014第2期。
[3]刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第320页。
[4]UnitedStatesv.Royer549F.3d886,890-91（2dCit.2008）
[5]王涛：“内幕信息敏感期的司法认定”，载《中国刑事法杂志》2012第11期。
[6]王启迪：“内幕交易罚款数额影响因素的实证研究—基于证监会21份行政处罚决定书的整理”，载《行政法学研究》2011第4期。
（作者单位：北京大学法学院，最高人民法院）
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