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【201619089】被害人谅解情节在量刑中的规范化适用
文/王林林，魏大众
刑事案件中涉及被害人谅解的问题，已经变得从来没有过的重要，甚至已在很大程度上影响到了刑事案件本身的稳妥处理。[1]我国刑法和刑事诉讼法都没有关于被害人谅解的直接规定，其规范出处主要表现在相关司法解释与准司法解释中。检索发现，“谅解”一词较早出现于1999年最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，其中关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题部分有如下表述：“对只是因工作方法简单粗暴构成犯罪的，要做好工作，取得群众谅解后，酌情予以处理。”[2]结合词语的语境及用法，笔者认为此处的群众包含被害人在内，这里的群众谅解可以看作广义的被害人谅解。此后最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》以及2010年2月发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》分别提及被害人谅解之于量刑的影响，后者更是将被害人的谅解正式确立为在量刑过程中酌情考虑的情节。最高人民法院于2010年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及于2014年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》分别规定取得被害人谅解可以减少基准刑的幅度，进一步肯定了被害人谅解作为酌定量刑情节在刑罚适用体系中的地位和功能。概言之，上述司法解释及最高司法机关出台的规范性文件，为审判人员广泛适用被害人谅解情节并酌定裁量刑罚提供了有效的规范依据。
一、对被害人谅解影响量刑的质疑
在司法实践中，被害人谅解作为酌定量刑情节而存在，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）在实施犯罪活动后是否获得被害人的谅解以及获得谅解的程度，成为影响法官量刑的重要因素。学者对被害人谅解影响量刑的质疑和拷问主要是对被害人谅解对加害人预防必要性的个别化预测是否公平。不少学者诟病于被害人谅解无法有效体现责任刑，对适用被害人谅解减让刑罚量的正当性根据及其存在的必要性产生质疑。部分刑事判决书在直接描述情节事由如存在被害人谅解后即引出判罚结果，使量刑情节事由与量刑结果直接对接，对于认定此情节事实的理由以及该情节事实因何成为量刑情节的过程则缺少展示。此举更加深了对被害人谅解作为酌定量刑情节确定的根据以及被害人谅解影响量刑合理性的质疑。
其一，无法体现责任刑，不能满足刑罚适用报应性公正的基本要求。责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件，被害人谅解影响量刑最终落脚于对宣告刑的影响。在正确选定了法定刑范围并确定量刑起点后，根据影响责任刑的情节裁量责任刑，在责任刑之下参考其他各因素确定宣告刑，法官在这个过程中所考量的各因素应当体现责任刑的要求。[3]罪刑相当原则强调刑罚的刑种和刑度与犯罪的性质和强度相称，注重罪与刑的均衡。量刑应当以加害人所犯罪行的轻重作为刑罚的依据，体现公平、正义的刑法理念。加害人的加害行为由一系列构成要素组成，表现为一定的犯罪构成事实，其责任刑应当由加害人的责任来确定。当加害行为实施后，责任刑即已确定，本身大小无法改变。被害人谅解情节无法改变犯罪构成各要素的特定性质与危害程度，对加害行为的性质和轻重更是无从改变，对于被告人刑事责任的减轻也只能通过罪后行为予以体现。因此，被害人谅解无法表征加害人责任刑，缺少影响量刑的正当性根据。
其二、作为酌定量刑情节存在必要性与独立性的质疑。刑事判决文书中除适用自首、坦白、立功等法定量刑情节外，审判人员适用被害人谅解情节给予加害人从轻处罚时，绝大多数都同时适用其他酌定量刑情节。以某基层法院2013年度审理的故意伤害案件为例，笔者随机选取15例判决书，存在被害人谅解情节的文书有10例，但该10例案件中除被害人谅解外，都有加害人赔偿情节，另外有4例案件存在加害人初犯、悔罪等情节，被害人谅解作为量刑情节单独适用的案件几乎不存在。最高人民法院出台的各项规范文件以及各级法院审判文书中的被害人谅解情节，其适用前提是加害人具备认罪及真诚悔罪等态度：真诚悔罪意味着加害人人身危险性降低，但由于悔罪是加害人内心的活动，其无法直接外化于行为，以被害人的谅解来反映加害人主观悔罪、认罪的态度，通过被害人的谅解来表征加害人的罪后态度，毋宁说是一种权宜之计。而现实中加害人的悔罪与被害人谅解又难以完全同步，被害人给予谅解并不能确定加害人真心悔罪与否。被害感情因人而异，不同的被害人对相同的犯罪行为产生的被害感情不可能相同；法官对被害感情也难以进行客观判断，将被害感情作为增加责任刑的情节，必然导致量刑的不公平。[4]而以被害人谅解来推定加害人悔罪，并进而判断加害人人身危险性降低实属司法实践操作上的功利与无奈的选择，以此来确定被害人谅解对于量刑的影响，似乎有失公允。因此，被害人谅解依附于加害人认罪悔罪态度，其存在的独立性和必要性有待商榷。
二、被害人谅解影响量刑的正当性根据
根据罪责刑相适应原则，对加害人所应科处的刑罚量应以其责任为基础，这符合社会公众对刑罚作为最严厉制裁方式的情感期待。但是，被害人谅解不仅体现了对加害人的预防必要性大小，而且强化了被害人的诉讼参与地位。
其一，符合刑罚目的中特殊预防的需要。刑罚裁量要体现刑罚目的的正当性要求。强调刑罚适用的绝对公平，忽视刑罚的预防功能，有悖刑罚目的的实现。根据并合主义的观点：刑罚的正当性根据是报应的正义性与预防犯罪目的合理性的统一。因此，量刑既要与罪行本身的轻重相均衡，又要符合预防犯罪的目的。[5]确定被告人责任刑的前提下，预防刑的裁量对于量刑的影响也极其显著。预防刑的裁量考察刑罚的特殊预防效果，需要判定什么样的刑罚可能或者才能使被告人改过自新，属于对将来的预测。因此，审判人员必须以事实为根据判断加害人的预防必要性大小。犯罪后的态度，反映加害人人身危险性的大小和改造的难易程度，从有利于实现刑罚目的的角度出发，这一事实情况是影响预防刑的重要情节，应在量刑时予以考虑。[6]加害人积极赔偿，真诚悔罪道歉，获得被害人的谅解，说明加害人犯罪后态度诚恳，在一定程度上可以消减加害人特殊预防的必要性；另一方面，对影响预防刑情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断。为了准确判断加害人预防必要性的大小，审判人员需要尽可能全面、广泛地了解加害人的相关预防刑情节事实。加害人真诚反省、悔罪，赔礼道歉以及赔偿损失，能够反映加害人再犯可能性的减小，同时也能缓解被害人与社会大众的报应感情，使一般预防的必要性同时减少。[7]
其二，提升被害人的诉讼参与地位，符合恢复性司法的理念要求。现代刑法改变了传统刑法仅关注国家与犯罪人之间二元关系的处境，在规范犯罪人与国家之间关系的同时也关注被害人与加害人之间的关系。从制度上确立被害人的诉讼参与地位，彻底、有效地实现被害人权益的保障，具体而言包括刑事诉讼程序的启动以及在量刑时被害人意见的听取。然而，刑事诉讼实践中，被害人及被害人亲属在公诉案件中无法直接启动刑事程序，也无法充分表达意见，仅在刑事附带民事诉讼中，被害人或者被害人亲属可以充当附带民事诉讼原告人而参与案件程序。可以看出，被害人及其亲属对刑事部分参与度有限，对一审判决不服的，不能独立提起上诉，只能寄希望于看似微乎其微的检察机关支持抗诉。只有在刑事附带民事案件中，提起附带民事上诉时，附带地表示对一审刑事判决的不满。[8]
国家在追究加害人犯罪的同时，应当允许被害人就加害人的犯罪行为造成的危害、损失及赔偿与加害人进行沟通与磋商，进而达成协议并谅解，符合一定条件的，国家应当尊重被害人做出的谅解决定。[9]将被害人谅解作为影响量刑的情节，其首要价值在于弥补、修复被害人因犯罪而遭受的损失，抚慰被害人的被害情绪。国家通过承认被害人参与刑事诉讼的地位，给予其机会对于量刑发表意见，以修复受损的社会关系，以对话的方式实现修复性正义，确保被害人的权益。
三、被害人谅解情节在适用中存在的问题
法官囿于法律素养、职业道德等方面差异，对被害人谅解情节把握不尽相同，加之可能存在的被害人上访、社会舆论对被害人的同情甚至法院不合理的数据考核等产生的压力，在量刑过程中往往会不自觉地抬高被害人谅解的地位，从而产生量刑偏差，导致同案不同判，影响司法的公正和权威；另一方面，加害人、被害人及其家属对被害人谅解情节存在错误的认知，盲目地认为被害人谅解可以左右司法活动，亦加剧了被害人谅解情节适用的随意性。
司法实践中存在较多类似案例。某故意伤害案中，加害人故意驾车撞击致被害人重伤，后赔偿获得被害人谅解并具有当庭认罪情节，被法院从宽处罚以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。此案缺少法定从轻、减轻情节，仅因被害人谅解，法院即给予加害人缓刑待遇的从宽幅度，是否做到了案件审判的罪责刑相适应着实值得探讨。虽然确实存在以加害人或者其家属积极对被害人或者家属进行赔偿并获得被害人或家属的谅解为由，对本来可能判处死刑立即执行的加害人予以从宽考虑而判处死刑缓期二年执行的情况。[10]但是，死刑立即执行案件从宽至死刑缓刑二年处理，本身对加害人的制裁也是极其严重的，且此举也符合限制死刑适用的人权保护要求，不同于前案例的被害人谅解情形。此外，放火罪、爆炸罪以及危险驾驶罪等危害公共安全犯罪，将被害人谅解情节作为影响量刑的重要因素予以适用是否合理也有待进一步论证。不难看出，被害人谅解情节在适用中呈现出较强的随意性，致使被害人谅解情节对量刑的影响被过度考虑以至被害人谅解情节适用泛化而缺少节制。
（一）司法过分关注被害人谅解的适用
谅解是以一种带有感性成分表现出来的被害人反应，与理性产品的法律相区别；而感性反应又比较容易受到错误导向，从而与客观相脱离。目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作均存在着过度抬高被害人地位的问题，即只要被害人谅解，案件就可以无条件地适用刑事和解。[11]罪行的评价，不是以被害人及其家属的需求为标准，而必须根据刑法与一般人的价值判断做出评价。公诉案件中，根据司法解释的规定，被害人可以对量刑提出意见，但是国家行使追诉权、审判权的核心不能改变。在我国刑事法学研究中，不乏过度推崇、抬高被害人地位的现象，甚至以刑事和解中被害人的中心角色和地位来否定犯罪的概念、否定国家公权力的干预、冲击刑罚权的国家专属性的理论。过分关注被害人谅解的作用，会造成民众产生只要被害人谅解，加害人即可逃脱罪责的司法误读，无疑会加剧审判活动的困境。当被害人以给予谅解为前提而要挟巨额赔偿；加害人以获得谅解、从轻处罚为前提给付赔偿时，审判权威与公正便无从谈起。被害人因个人经历、学识、性格甚至信仰等的差别，对同样的被害结果会产生不同反应，如何确定被害人谅解所指向的刑罚幅度，不仅困扰具体的量刑操作，更加剧了量刑适用的不确定性。换个角度来看，将被害人的严厉处罚要求作为增加责任刑的情节，只能强化国民的报复感情，使量刑私事化，使量刑与私人的复仇相混淆，陷入绝对的被害报应刑论，[12]显然有碍刑罚正当化根据的实现。
同时，不当提高被害人谅解的地位会忽视存疑案件事实、证据的认定。一些案件认定因证据存在问题，在指标考核、上访压力下，司法机关寻求以被害人谅解、和解方式来解决案件。通过提供一种非刑事化或者减少处罚的方案，司法机关鼓励加害人放弃希望渺茫的无罪辩护而认罪悔过，并向被害人提供髙额的经济赔偿以期获得谅解；同时告知被害人可能的诉讼风险：现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果，或者确实难以认定较重刑罚，甚至民事赔偿没有履行的希望。这种情况下，司法机关更愿意通过被害人谅解情节，促成加害人对事实的承认，并据此做出非刑事处理或者给予量刑上的减免。[13]这种事实上有罪推定的错误做法，使被害人获得相对满意的经济弥补，而加害人也可以得以减免刑罚尽快从案件中抽身，貌似当事人双方彼此和谐、案结事了，实则存在巨大风险。
（二）被害人谅解情节适用范围不确定
最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》关于被害人谅解有“事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪”等规定，对于可以适用被害人谅解的犯罪对象予以限制。但司法实践中，该适用范围却被随意扩大。例如被害人谅解的诈骗活动可能在量刑上予以考虑。众所周知，诈骗罪的被害人具有不特定i，如电信诈骗、网络诈骗犯罪的被害人波及范围较广，人数众多，难以统计查实。即使加害人想通过退赔、道歉等方式获得被害人谅解，多数情况下无法充分获得被害人的谅解；即使被害人到场，各被害人相互关于谅解的意见是否一致都将对案件的量刑活动产生影响。事实上，对于那些侵害不特定公众，严重危害社会治安的犯罪，不能仅仅因为进行了赔偿，或者得到了被害人的谅解，该重判的不重判，从而给人造成‘花钱买刑’的误解。[14]至于无法认定被害人存在的案件，该类案件被害人的确定本身就存在问题，以此类被害人是否给予谅解来影响量刑值得商榷。如妨害公务案件，被害民警是否可以被列为被害人就存在争议，虽然司法实践中确实存在民警在获得经济弥补后出具谅解文书，司法机关予以认可给予从轻处罚的判例，但此种判例自身的正当性仍需进一步研究。
四、被害人谅解情节的规范适用
（一）明确被害人谅解情节的适用条件。首先，作为一个酌定量刑情节，被害人谅解适用的首要前提是犯罪事实清楚，证据确实充分。如果加害人的罪行尚存疑问不能准确认定，则被害人谅解情节自然无适用空间。司法实践中，要摈除以刑定罪的错误观念，不能以适用被害人谅解对加害人从轻处罚来诱导加害人对本身存在疑问的事实证据予以认可而自认有罪。其次，加害人必须真诚悔罪，如实供述自己的罪行，被害人的谅解也应当出自其真实意愿。加害人需用一系列行动向被害人表达自己对被害人所造成伤害的悔意和歉意，取得被害人的谅解，在这个过程中需要司法机关、社区矫正机关等对加害人的一贯表现、社区评价等进行多方了解，不能单单以赔偿与否、赔偿数额的高低来判断加害人的具体悔罪态度；对于被害人可能因经济条件等原因被迫以给予谅解、请求从轻处罚为条件来换取赔偿的情形，在对加害人的具体量刑适用上应当区别对待。最后，对于具有严重社会危害性犯罪的加害人，司法机关应当在被害人个人利益、国家利益及加害人利益之间进行平衡，不仅要关注被犯罪活动直接侵害的被害人的感受，也要考虑其他人（潜在被害人）的情感接受能力，对被害人谅解情节进行综合考虑。
（二）准确把握被害人谅解影响量刑的幅度。在责任限度内考量加害人预防必要性的大小，其适用的从宽幅度应当多大，需要法官在考量被害人谅解情节时予以准确把握。首先，不同罪名案件中，被害人谅解情节对量刑幅度的影响应当有所区别。受犯罪所侵害法益不同的影响，同样造成被害人轻伤害获得谅解的案件中，寻衅滋事犯罪的加害人所能从轻的幅度一般不能高于故意伤害犯罪的加害人。其次，区分被害人单方谅解、加害人赔偿，被害人谅解以及加害人赔偿悔罪，被害人谅解对量刑的程度。刑事诉讼法第二百七十七条具体规定了刑事和解适用的范围，但刑事和解强调加害人与被害人协商一致前提下的被害人谅解，是被害人谅解的一部分。但被害人谅解不限于此，还包括被害人的单方谅解行为。[15]因此，法官在考量被害人谅解情节时，应当根据加害人的悔罪态度以及对被害人的补偿程度综合考量。最后，对于确定罪名的个案，其中往往存在多个量刑情节，审判人员在具体适用全案各个情节时，应有所区别。第一，应遵守先适用责任刑情节后适用预防刑情节的原则。对于加害人本身责任刑较重，特殊预防必要性大的加害人，对其适用被害人谅解的从宽幅度就应较小或者选择不适用。第二，对于加害人认罪悔罪、赔偿损失和获得被害人谅解等情节在个案中的单复数适用情况进行清晰厘定。实践中，多数量刑情节共存，如加害人因悔罪而赔偿被害人损失，又因赔偿损失而获得谅解，三个情节间前后具有同向的因果一致性。此类同向因果递进各事由间要注意量刑情节单复数的判断以及各情节影响刑罚量数额比例的选择。[16]
【注释】[1]张军：《刑事司法的和谐为民之路》，载《人民法院改革开放三十年文集》，人民法院出版社2008年版，第27页。
[2]王瑞君：“刑事被害人谅解不应成为酌定量刑情节”，载《法学》2012年第7期。
[3]张明楷：“论影响责任刑的情节”，载《清华法学》2015年第2期。
[4]张明楷：“论影响责任刑的情节”，载《清华法学》2015年第2期。
[5]张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期。
[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第264页。
[7]张明楷：“论犯罪后态度对量刑的影响”，载《法学杂志》2015年第2期。
[8]陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
[9]倪兵：“被害人谅解制度的现实反思与重构”，载中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2006/10/id/221159.shtml,2015年9月16日最后访问。
[10]冯春萍：“浅析我国死刑量刑体系中经济赔偿的合理性和局限性”，载《法学杂志》2012年第5期。
[11]于志刚：“论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判”，载《现代法学》2009年第1期。
[12]张明楷：“论影响责任刑的情节”，载《清华法学》2015年第2期。
[13]陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[14]张军：“创新刑法理论研究促进和谐社会建设”，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=11969,2015年7月14日访问。
[15]肖中华、张少林：“论刑法中的被害人行为的效力依据”，载《刑法论丛》2010年第1卷。
[16]王瑞君：“如何规范地识别量刑情节——以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景”，载《政治与法律》2014年第9期。
（作者单位：中国社会科学院，上海市徐汇区人民法院）
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