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【201619060】刑事诉讼中行政执法证据的法律地位——以证据的审查核实为视角
文/吴猛，程刚
【摘要】
证据衔接是行政执法与刑事司法衔接的基础性问题。长期以来缺乏可操作性的证据衔接审查核实机制，导致行政执法领域不少涉嫌犯罪的案件未能进入司法程序，即便进入司法程序，追究刑事责任的比例亦不高。因此，建立对行政执法证据移送后的审查核实机制十分必要。刑事诉讼中对行政执法证据的审查判断，宏观上应借鉴行政诉讼的证据审查规则，着眼于证据的证据能力和证明力两个维度，侧重于合法性审查；在此基础上，根据不同证据类型，适用不同的规则，确定不同的审查重点。对行政机关违反法定程序、釆取不恰当手段收集等三类证据材料，应区分不同情形，分别适用绝对严格和相对严格的双重审查标准。绝对排除以行政规范禁止的手段收集的非法证据材料；相对禁止使用瑕疵证据材料，对行政程序未造成实质性侵害的瑕疵证据，可通过补正、合理解释、补充等方法予以修正完善后再为刑事司法所釆信。
行政执法机关在执法或查办案件中收集的证据材料能否在刑事诉讼中采用以及如何采用问题，2012年修正后的刑事诉讼法有条件地赋予了行政执法证据材料在刑事诉讼中的证据法律地位。刑事诉讼法第五十二条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。根据这一规定，在司法实践中对于涉嫌构成犯罪的案件，行政机关将案件移送司法机关进入刑事程序后，证据材料没有必要再由侦查机关重新收集。但随之而来的问题是，这些证据材料移送到刑事司法部门后如何审核认定？多大程度上能转化为刑事司法指控证据并为刑事司法所采信？哪些行政执法证据应当予以排除？哪些证据又应当补正完善？如何补正完善？刑事诉讼司法实践对此亟需认真对待和加以解决。
一、刑事诉讼中对行政执法证据审查的必要性
行政违法与刑事犯罪虽属两类不同性质的不法行为，但在行为表征上甚为相似，而且行政执法领域的刑事案件，在发案初期往往表现为一般行政违法行为。行政执法证据与刑事司法证据毕竟是两种不同的证据形式，有观点认为两者的差异性，主要表现在形式差异性和实质差异性上；[1]有观点认为行政执法证据与刑事证据存在取证主体、取证程序、证据形式等合法性问题方面的差别。行政执法中其证据审查要求和证明标准相对于刑事案件要求偏低，加之目前行政执法水平参差不齐，行政机关取证不到位、取证质量不高，待涉嫌犯罪案件移送到刑事司法部门后，可能将直接影响到刑事案件的事实认定，甚至导致涉嫌犯罪案件不能顺利进入司法程序，况且一旦不合法或瑕疵的行政执法证据材料移送到刑事司法部门，便隐藏着污染刑事诉讼程序纯洁的潜在风险。笔者认为，之所以建立行政执法证据移送后的审查机制，主要原因在于：
1.证据收集程序的不同影响到证据效力。目前尚无规范行政执法程序的统一法律规定。相比较而言，刑事诉讼中证据的收集程序要比行政执法的证据程序严格，比如在询问方式上，刑事诉讼要求询问证人、被害人应单独进行，而在行政执法过程中可能出现多个证人、被害人共同询问的情况；在询问地点上，刑事诉讼法规定侦查人员应当到证人的住处或学习、工作的单位进行询问，必要时，可以用传票通知证人在指定的时间内到指定的司法机关接受询问，而行政执法则一般没有询问地点的规定。实践中“带病、带伤”的行政执法证据不符合刑事诉讼合法性要求的情形较为常见，使得侦查机关办案进退两难。
2.证据审查判断能力的不同影响到证据效力。刑事诉讼过程更加注重证据间的对应关系，强调证据锁链的形成，孤证无法单独定案。而行政执法过程中更加看重行政管理秩序，突出行政效率，行政执法机关往往依赖惯性执法习惯，只重视或偏信于某一种或某几种证据的收集。此外，就证据的真伪性鉴别审查、充分性判断上来讲，相比于刑事诉讼，行政机关在技术手段的运用上受限制多，相应的判断能力亦弱。因此，行政执法证据移送后并不能当然转化为刑事证据，必不可少审查判断和转化的过程。
3.案件移送标准不明确、适用不统一影响到证据效力。前一点主要体现在我国刑法中大量犯罪构成的量化标准不够明确，造成执法中罪与非罪的认定困难。刑法中大量“情节严重”、“数额较大”、“造成严重损失”等模糊用语，虽然有刑事追溯或立案标准予以缓解，但刑法标准明确化仍任重道远。即使刑事法律与行政法律在移送标准规定上保持统一，但在具体认定和适用上的不统一，仍然常会导致证据衔接的脱节。如目前销售假烟的行为，两类法律均是以不法数额5万元为移送标准，但在实际认定中，烟草专卖局以假烟的实际销售价格为计算标准，而公安机关则以所仿造的真烟的市场价格为计算标准，[2]造成行政执法证据难以转化为刑事证据。
二、刑事诉讼中行政执法证据转化的审查路径
行政执法证据与刑事证据的转化过程即为求同存异的过程，符合刑事诉讼条件的进行转化适用，不符合条件的予以排除。当然转化后的证据并非就是直接用以证明犯罪事实存在与否的控诉证据，也可以作为质证辩方证据真实性的间接证据。行政执法证据要转化为刑事定案的根据，需要同时具备证明力和证据能力。对证据能否转化为定案根据的审查，既要考虑证据载体的证据资格问题，也要考虑证据事实的证明力问题。一般说来，证明力是一种逻辑问题和经验问题，涉及对证据真实性和相关性的评判。证据能力则属于法律问题，涉及对证据取证主体、取证程序和法庭表现形式的合法性审查问题。[3]
（一）证据能力审查
主要涉及审查证据的合法性问题。移送来的行政执法证据，其合法性应当具备以下条件：
1.证据的形式应当符合法律要求。即必须是现行法律、法规规定的证据类型。虽然我国尚无统一的行政程序立法，有关行政证据的法定形式主要散见于各种法规、规章及程序规定之中，但无论是行政机关调查收集的证据，还是违法嫌疑人、行政参与人提供的证据，都应当符合行政法规、规范规定的证据形式，否则将影响到其为刑事证据使用。
2.证据的收集提供主体应当合法。收集证据是行政执法程序的重要组成部分，合法取证是程序正义的体现，取证程序的不合法将导致行政决定的不公正，亦影响到案件移送后刑事追查的效果。对违反有关程序规定收集的证据材料，应适用非法证据的排除规则。关于非法取证手段，虽然多数法律并没有涉及，但应当肯定的是，对有规定明确为非法手段获取的证据，不能转化为刑事证据。在行政执法实践中，一些证据材料虽然在取证主体上不符合法律的规定，如案件不在行政机关的职权范围内，但是证据材料具有证实案件事实的证明价值，基于公共利益的考量，这类材料可以作为证据使用。比如，工商部门在执法中发现并收集的违法经营者上家在生产领域的违法证据材料。按照职能分工，收集生产领域的违法证据权限应当属于质监部门，但为了打击违法犯罪，相应的证据材料就不应该排除。
3.证据的审查判断应当合理。行政机关对涉嫌犯罪的事实认定，应由合理的证据支撑，不能仅凭单一证据孤立观察，而应就全部卷宗记录中的证据材料进行综合考量。实践中，行政机关常需要对证据审查判断和运用推理来认定案件事实。只要遵循职业道德，证据审查判断、推理运用了逻辑法则和生活经验，客观、公正、合理，行政机关对案件事实的认定应当予以认可。当然，证据的合理判断并不等于正确判断，只要行政机关对证据判断是合理的，其权限应当受到尊重，不宜轻易否定。
（二）证明力审查
1.关联性标准
与案件事实具有某种程度的联系是证据被采纳的基本条件之一。刑事诉讼中对行政执法机关移送的证据材料，只要能证明存在涉嫌犯罪的倾向或可能即可，而不要求证据足以证明犯罪事实。因此，有观点认为，移送的执法证据在数量和质量上只要达到刑事立案的标准即可，而不需要达到提起公诉或法院判决的要求。笔者同样认为，不能将立案之后的刑事诉讼阶段的证据要求，作为行政机关法定的义务。但是，这并不排斥实践中行政机关自我提高要求，以更高的标准满足刑事证据的条件，进而指导行政执法中的取证行为。[4]应该说，关联性审查为刑事诉讼采纳行政执法证据提出了最低限度的标准，实践中其审查一般不存在大的问题，移送来的行政执法证据有的虽然不能成为刑事起诉与定案的依据，但可能为控方证明犯罪服务。
2.真实性标准
证据的客观真实性标准包含两个方面。一方面，证据的内容应当具有客观性，是对客观事物的真实反映；另一方面，证据必须具备客观存在的形式，人们可以某种方式感知到。[5]笔者认为，行政执法证据的客观真实性就是行政执法证据的形式及其所反映的内容必须是客观存在的，这种客观存在不以办案人员的主观意志为转移。因此，审查移送来的行政执法证据真实性时，应当注重证据来源和证据内容之真实性。从来源方面看，主要审查证据的形成、收集者、收集方法等。比如书证，主要审查是公文性书证还是非公文性书证、原件还是复印件等。从内容方面来看，主要审查证据内容是否真实。如证人证言有无证人主观臆断的成分、前后内容是否一致等。
（三）行政执法证据的审查重点
1.实物证据之审查
（1）书证、物证、视听资料、电子数据：这四类行政执法证据虽然在刑事诉讼法中被赋予了法律地位，但鉴于有被替换、被伪造的可能，刑事司法机关应该对其来源、收集时间、地点以及方式、是否存在原物、是否与案件具有关联性等方面进行审查和确认。
（2）勘验笔录、现场笔录：主要看是否经过相关人员的签字、盖章确认，收集是否按照法定程序。如果犯罪嫌疑人或者被告人对行政机关移送的勘验笔录、现场笔录不予认可，一般应当重新提取后再使用；在重新提取不可能的情况下，如果该证据对定罪量刑作用非常重要，也可以确认其证明能力，直接将其提交法庭予以质证，结合其他证据综合判定是否予以采信。
2.言词证据之审查
（1）当事人陈述：此类证据一般为直接证据，可能对案件的定性产生直接影响，但易受人的主观因素和客观环境影响，具有不稳定性和不确定性等特点。因此，司法机关认为有必要作为刑事证据使用的，必须依法重新收集、制作，除非犯罪嫌疑人、被告人予以确认。
（2）鉴定结论：虽然新刑事诉讼法已经将鉴定结论修改为鉴定意见，但在行政执法证据中仍然称之为鉴定结论。对鉴定结论的审查，重在审查鉴定人是否具备相关的资质条件、与案件当事人有无利害关系。如果利害关系人对鉴定结论持有异议，应当准许其有权另行委托鉴定机构再次鉴定。
（3）证人证言：与当事人陈述一样具有不稳定性、不确定性特点，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人证言并且经过查证以后，才能作为定案的根据。需要强调的是，为了便于查清案件犯罪事实，行政执法人员将相关材料移送之后，笔者认为可以允许其说明情况或作为证人出庭作证。这符合刑事诉讼法第五十七条第二款“通知有关人员出庭说明情况”的立法本意。同样，国外处理行政证据进入刑事诉讼的方法主要是专家证人制度。即通过把行政执法人员归入证人行列，明确行政执法人员在刑事诉讼中的法律地位，使其参与到刑事诉讼中。允许行政执法人员参与到刑事诉讼中，他们对于案件事实的陈述就可以作为证言使用，保证案件处理的连续性，从而使行政执法证据在刑事诉讼中得到充分运田。[6]
三、刑事诉讼中非法行政执法证据的排除与完善
行政执法证据向刑事司法证据转化过程中的非法证据排除问题，鲜有深人探讨。何为非法证据？《牛津法律词典》对此解释为，不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序而取得的证据材料。[7]我国刑事诉讼法第五十四条第二款规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。美国著名法学家施瓦茨教授亦认为，在行政案件中有污点的证据是政府违法的产物，不是私人违法的产物。法律不应允许行政机关成为赃物的受益人。就如何对待受到同样污染的证据来说，不论非法搜查到的东西是用于定刑事罪还是用于行政诉讼中剥夺个人权利，在行政诉讼和刑事诉讼二者之间采用的原则不能截然相反。[8]
笔者认为，在刑事诉讼中审查行政执法证据排除情形时，宏观上应借鉴我国行政诉讼中证据审查排除标准，但同时应考虑目前行政执法的现状，以及刑事案件涉专业知识的证据收集困难、防止影响追查刑事犯罪效果等综合因素，故宜采取绝对严格和相对严格的证据禁止原则。即严禁以行政规范禁止的手段收集证据，对此类证据予以绝对排除；相对禁止以违反法定程序的方式、不恰当手段收集证据，对该类证据，根据违反法定程序的严重程度和不恰当手段对他人合法权益造成的损害程度决定是否禁止使用。
（一）绝对排除情形
1.严重违反法定程序收集的证据材料
根据行政诉讼证据规定，行政机关严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉行政行为合法的根据。同理，对行政机关移送来的通过严重违反法定程序收集的行政执法证据，同样不能转化为刑事司法证据。什么是严重违反法定程序？何谓“严重”、“一般”是值得研究的问题，应综合考虑行政执法现状、对相对人权益的损害程度、程序公正与否等因素。实践中比如行政处罚程序该听证的未听证、作出处罚决定时未听取陈述申辩等违反法定程序获取的证据材料，在移送到刑事司法部门后就应当排除，即当违反法定程序取证可能侵害他人的合法权益或证据内容可能失真时，才视为达到严重的程度予以排除。
2.采取秘密手段侵害他人合法权益获取的证据材料
随着科学技术的发展，秘密录音、隐蔽录像等秘密手段越来越多地被行政机关用于收集证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干问题规定》规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。同样，在刑事诉讼对行政执法证据的审查中也应坚持这样的标准，即绝对禁止使用以侵犯相对人的隐私权、合法的商业秘密或严重违反社会道德等秘密手段取得的证据材料。
3.以法律规范明确禁止的不正当手段获取的证据材料
现行公安机关办理行政案件程序规定、海关办理行政处罚案件程序规定等部门规章列举了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等为非法手段，取得的证据不能作为定案的证据。这一点很明确，只要有现行法律规范明确规定行政机关禁用不正当手段取证，那么刑事诉讼中就应否定由此获取证据材料的效力。实践中最有争议的就是，当前法律规范尚未禁止行政机关通过陷阱取证获取的证据材料的可采性问题。陷阱取证产生的初衷是对付严重的刑事犯罪而不得已使用的一种侦查策略和方法。笔者认为，如果将其毫无原则地适用于行政执法领域，甚为不妥。因此，刑事诉讼中不能随意、简单地采纳行政机关通过陷阱取证获取的证据材料。
（二）相对禁止情形
1.一般违反法定程序收集的证据材料
行政执法机关一般违反法定程序收集的物证、书证等实物证据，不宜以其获取手段的非法性予以排除。原因在于物证、书证等实物证据不同于言词证据，具有不以人的意志为转移的客观性，特别是考虑到我国行政执法的现实状况，也不宜简单排除，而应当要求行政执法机关予以补正或作出合理解释。不能补正或作出合理解释的，应当予以排除。
2.采取秘密手段未侵害他人合法权益获取的证据材料
行政执法取证困难越来越成为影响执法效果的重要因素，秘密取证便应运而生。实践中以打击非法出租客运为例，在乘客不愿作证的情况下，调查取证工作很难取得好的效果。此时，隐蔽跟踪摄像成为获得证据的方法之一。因此，笔者认为，对待通过秘密手段取得证据材料的禁止应当视情况而定，当秘密取证事先得到了行政机关负责人同意，没有侵害违法嫌疑人或行政参与人的合法权益，应当允许作为合法证据使用。正如有学者所言，秘密取证并不等同于非法取证。基于保护公共利益的需要，只要行政主体的秘密取证行为没有侵害他人合法权益，那么，在法律评价上就应当得到肯定性的评价，因而也就不能作为行政非法证据予以排除。[9]
3.以法律规范尚未禁止的不正当手段获取的证据材料
对行政执法实践中以引诱执法、钓鱼执法等未被法律所明确禁止手段获得的证据，笔者认为正如上文所述，不能随意、简单地采纳，同样也不应当一概否定，而应坚持在不侵犯行政相对人合法权益的基础上，区分犯意诱发型陷阱取证和机会提供型陷阱取证而采取不同的采信规则。犯意诱发型陷阱取证获取的证据不具可采性，机会提供型陷阱取证获取的证据原则上具有可采性。对究竟属于犯意诱发型陷阱取证还是属于机会提供型陷阱取证有疑问的证据，从保护相对人合法权益的角度来考量，一般将其作为犯意诱发型陷阱取证而不予认定。当然，在刑事诉讼中行政执法机关应当对陷阱取证的正当性负有解释说明的义务，防止其滥用该项权力侵犯公民合法权益。
（三）证据补正与完善
对行政执法证据审查过程中排除非法证据，意味着对其刑事诉讼证据资格的否定性评价。非法行政执法证据被排除后，有可能因此导致案件的证据体系达不到刑事立案要求而不作为刑事案件处理，有可能还需要刑事侦查机关重新调查收集证据，或者补强证据等。对在审查过程中发现的未对行政执法程序造成实质性侵害的瑕疵证据，可以在补救基础上予以采纳。
1.修正或解释。主要针对没有履行一般程序性行为而收集到的行政执法证据材料，在不影响原证据真实性的情况下，可以要求补充履行程序性行为，修正行政执法证据瑕疵。比如，对于收集调取的物证、书证，相关人员没有在勘验、检查笔录、扣押清单上签名，或者就物品特征、数量、质量、名称注明不详，可以交由未签名的人签名或者补充注明物品特征、数量、质量和名称。当没有履行的一般程序性行为可能导致对证据材料的合法性、真实性产生合理怀疑时，则需要执法人员作出解释说明。解释说明应符合常理并有事实依据，如果对证据真实性的质疑仍然不能排除，则该证据不能采信。
2.补充或重构。主要针对已经排除或者可能会排除的非法证据，虽然移送来的行政执法证据不能成为刑事起诉与定案的依据，但提供了涉嫌刑事犯罪的线索等情形，因此，刑事司法部门应通过补充取证替代、完善或重新构建指控犯罪证据体系。[10]一是转化替代。即通过依法调取关联证据，替代可能被排除的非法证据。刑事诉讼实践中常采用将可能被排除的物证、书证通过获取相关言词证据予以转化，将可能被排除的言词证据通过获取相关的物证、书证予以转化等。比如，在原调取的手机通话清单未注明来源、重新调取已无可能的情况下，可以通过调取通话双方当事人的证言予以转化。二是补强完善。即围绕已经排除或可能排除的证据，通过调取相关联的一个或数个证据以弥补该证据并形成新的证据体系。比如，在查处涉嫌生产销售有毒有害食品案件中，对行政机关现场查封的面馆罂粟粉作案工具因非法收集而被排除，但对该作案工具，既有目击证人证实，并能明确证明其采购地点、时间、数量等，亦有知情人予以佐证的，则可以通过调取目击证人和知情人的证言，形成独立的证据链条。三是重新取证。根据追查刑事犯罪的需要，行政执法证据被排除后，侦查机关需要重新调查取证。
行政执法证据在刑事诉讼中的转化和运用，涉及行政执法、行政诉讼、刑事诉讼等诸多或实体或程序领域。探讨证据审查机制，目的在于确保行政执法证据与刑事诉讼证据的有效衔接，规范司法机关对行政执法领域涉罪行为事实的准确认定和证据的恰当适用。当然，行政执法证据的有效衔接，或许更需要行政机关以更高的标准指导、规范执法取证行为，最大限度地弥补行政证据与刑事证据之间的间隙，保证前期与后续证据之间的延续性。在这个意义上讲，尽快完成行政程序方面的立法，既迫在眉睫又任重道远！
【注释】[1]肖宏武、李晓飞：“从行政证据到刑事证据转换的几点思考”，载《法制与社会》2010年4月（下）。
[2]刘远、王大海：《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2005年版，第47页。
[3]陈瑞华：“证据的概念和法定种类”，载《法律适用》2012年第1期。
[4]张彩荣、母国栋：“浅析行政执法与刑事司法衔接中的证据转换”，载《中国检察官》2006年第12期。
[5]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第87页。
[6]刘远、王大海：《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2005年版，第120页。
[7]柴发邦：《诉讼法词典》，四川人民出版社1989年版，第47页。
[8]【美】施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第326页。
[9]李佑标：“论行政非法证据排除规则”，载《安徽商贸职业技术学院学报》2003年第1期。
[10]卢乐云：“非法证据排除：公诉承载的期待及其实现”，载2012年6月18日《检察日报》。
（作者单位：江苏省镇江市中级人民法院，江苏省镇江市中级人民法院）
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