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【201613060】直接言词原则有效运用的条件
文/钟健生，蒋桥生
【摘要】
党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。为实现该目标，必须在审判中贯彻直接言词原则。法官本应亲自参加庭审，直接接触证据，听取控辩双方的言词辩论和陈述后形成内心确信，独立作出裁判，但却无往不在案卷笔录的枷锁之中。直接言词原则有效运用的前提条件是必须改变完全依赖案卷笔录的审判方式。在该前提下，基于哈贝马斯提出的“理想言辞情境”理论，直接言词原则的有效运用还应该满足言词的可理解性、主体的真诚性、内容的真实性和规则的正当性等四个基础条件。审判实践中存在的警察不出庭、证人出庭作证率低、律师有效辩护受限等情形，背离了四个基础条件。为此，需要构建有关确保诉讼参与主体到庭、言词陈述、集中审理、真实义务、交叉询问、辩护保障等诉讼规则，以满足四个基础条件，从而充分保障直接言词原则的有效运用，实现以审判为中心的改革目标。
一、直接言词原则的内涵
直接言词原则作为一种案件审理方式的最初出现，可以追溯到古罗马法和古日耳曼法的弹劾式诉讼。[1]在古罗马法时期，诉讼制度经历了法定诉讼、程式诉讼、非常程序三个时期，其共同之处就是诉讼必须遵循直接和言词的审理方式，即诉讼当事人及证人均应当到庭，陈述时要宣誓，当庭陈述和辩论，法官要根据当事人的陈述、辩论和当庭出示的证据当庭进行裁判。在古日耳曼法时期，民众大会开庭时，双方当事人也必须到庭、宣誓、辩论，难辨是非时则求助于神明，进行水审、火审等，最后由参加大会的民众做出裁判。法国在大革命之后建立了职权主义诉讼程序，之后又实行陪审团制度，法庭审理以言词的方式进行，在听取证人的口头陈述和控辩双方辩论的基础上进行裁判，要求法官和当事人均应在场参与法庭审理，直接言词原则在法国基本上得以确立。在德国，1887年制定的刑事诉讼法也明确规定了直接言词原则为刑事审判的基本原则。随着诉讼制度的改进和完善，直接言词原则在大陆法系各国基本上得到了确立。英美法系国家则通过交叉询问规则、传闻证据规则等，确立了直接言词的审理方式。
直接言词原则，分为直接原则和言词原则。直接原则的含义：一是在场原则，即开庭审理时，诉讼参与人必须亲自到庭参加庭审；二是直接采证原则，法官必须亲自参加法庭调查、听取法庭辩论、直接接触证据；三是直接判决原则，法官以庭审中接触的证据来认定案件事实。[2]言词原则是指庭审中的诉讼行为必须以言词的方式进行：参加庭审的各方以言词的方式进行诉讼；在法庭上提出证据必须通过言词的方式；不经过言词辩论不得判决，只有经过言词陈述的诉讼材料才能作为裁判的依据。直接原则与言词原则相互贯通、相互兼容。[3]总而言之，“直接言词原则强调法官要在法庭上亲耳聆听双方当事人、证人以及其他诉讼参与人的当庭陈述和法庭辩论，从而形成内心确信，并据以裁判。”[4]直接言词原则不但有利于查清案件事实，防止错案发生，也符合司法亲历性的司法规律，[5]更是实现以审判为中心诉讼制度的重要保障。[6]
二、直接言词原则有效运用的前提条件
长期以来，我国形成了案卷笔录中心主义的刑事审判方式。在该方式下，大部分刑事诉讼活动都是建立在案卷笔录的基础之上。1996年刑事诉讼法修改前，检察机关在案件开庭审理前就将案卷笔录移送法院，刑事诉讼法修改后则改为移送主要证据，后来在实践操作中发展为庭后移送案卷甚至恢复庭前移送案卷的做法。检察机关通过宣读案卷笔录来主导法庭调查，开庭审理成为对案卷笔录的审查和确认。法官主要是根据案卷笔录认定案件事实，对证据的审查也成为对各种笔录的审查。案件开庭审理程序走过场，证人和警察不出庭，律师发言不充分等均对裁判结果无实质性影响。这些情形均可归因为案卷笔录中心主义的审判方式。可以说，直接言词原则有效运用的最大障碍在于刑事法官审判案件戴上了沉重的案卷笔录枷锁。不少刑事法官均认为阅看了案卷笔录，开庭和裁判心里才会更有底。显然，刑事法官审理和裁判案件非常依赖案卷笔录。其实，公诉人为了省事，也乐意直接将案卷笔录全部移送给法院。在案卷笔录中心主义审判方式的影响下，直接言词原则无法得到有效运用。
只要存在案卷笔录移送制度及笔录天然地具有证据能力，法官必然会依赖案卷笔录，直接言词原则就难以获得有效运用的空间。解决问题的出路有：一是保留案卷笔录移送制度，但否认笔录天然的证据能力；二是彻底取消案卷笔录移送制度。笔者认为，虽然有的国家并未完全禁止案卷笔录移送，如德国刑事诉讼法规定检察官提请公诉时应该将开庭申请书、起诉书以及案件材料一起移送法院，但他们通过一套完善的证据规则限制案卷笔录对法官的影响。[7]我国的刑事诉讼制度自古以来就强调口供、笔录对判案的重要性，案卷笔录一直被视为天然地具有证据能力。“只要案卷笔录被视为天然地具有证据能力的证据，……有关证据能力方面的证据规则就难以建立起来”。[8]保留案卷笔录移送制度，无法彻底根除庭审走过场的痼疾。要彻底解决直接言词原则有效运用的问题，就必须取消案卷笔录移送制度，让法官裁判彻底挣脱案卷笔录的伽锁。这对于当前的大多数刑事法官来说可能是一个巨大的挑战，但我们应该朝此方向努力。取消案卷笔录移送制度，就是要实行起诉书一本主义诉讼模式，检察院提起公诉时只向法院提交起诉书。如日本刑事诉讼法第256条第6款规定：“起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件，或者引用该条文等的内容。违反起诉书一本主义时，起诉书无效，做出驳回公诉判决。”[9]只有在挣脱案卷笔录枷锁的前提下，才能真正构建保障直接言词原则有效运用的相关诉讼规则。
三、直接言词原则有效运用的基础条件
直接言词原则的运用场域是一个多方主体相互交往的诉讼空间。交往的成功必须依赖于一定的有效性条件，哈贝马斯为此提出了“理想言辞情境”，包含四个条件：“第一，可理解性，言说者必须选择一个可领会的表达以便听者能够相互理解；第二，真实性，言说者必须有提供一个真实陈述的意向，以便听者能分享言说者的知识；第三，真诚性，言说者必须真诚地表达他的意向以便听者能相信说者的话语（能信任他）；第四，正确性（或正当性），言说者必须选择一种本身是正确的话语，以便听者能够接受之，从而使言说者和听者能在以公认的规范为背景的话语中达到认同。”[10]这四个条件分别指涉言语、内容、主体性及主体间性。在不依赖案卷笔录审判的前提下，直接言词原则的有效运用还需满足一些基础条件。从交往行为理论来看，直接言词原则运用的诉讼空间，实际上也是一个多方主体相互交往的空间。交往的目的在于增进理解，让法官明白公诉人和被告人试图告诉法官的是什么，相信公诉人和被告人所主张的事实是真实的；理解的目的是达成共识，让法官和公诉人、被告人在关于案件的事实上取得一致意见；共识的目的是公正裁决，让法官正确认定被告人是否实施了犯罪行为。为了保障交往的有效性，直接言词原则应满足言语的可理解性、主体的真诚性、内容的真实性、规则的正当性等四个条件。该四个条件是一个整体要求，构成了直接言词原则有效运用的基础。缺少任何一个条件，直接言词原则都无法真正起作用。只有同时满足四个条件，直接言词原则才能真正得到有效运用。
（一）言词的可理解性
1.直接言词原则的有效运用必须使用可理解性的言词言词是通过说和听进行的，说者和听者是面对面的，可以注意到对方的年龄、性别、外貌、表情、动作、语音、语调、语速等，这些均有助于理解言词。案卷笔录是书面的，如果笔录内容陈述者不到庭，陈述者与接受者就不是面对面的，陈述者的外貌、表情、动作、言语特点等，接受者就难以获得，一些意思不确切的语言也难以当面求证，必然影响言词的可理解性。如在一起盗窃案件的讯问笔录中记载：
问：“你家的白色广本车哪来的？”
答：“我从张某家弄来的。”[11]
那么这辆车究竟是偷来的、抢来的，还是借来的呢？仅凭笔录无法确定，如果被讯问者在场，则可以当面说清楚。可理解性的言词是成功交往的基础条件。如果诉讼参与主体选择的言词不可理解，即交往的媒介出现了问题，交往就难以真正继续下去，即使交往强行进行，也无法取得理想的效果。直接言词原则的有效运用，必然要求各诉讼参与主体选择大家可领会的言词进行表达，让他人都能听懂，明白其想表达的真实意思，不会让人产生歧义和误解。
2.司法实践中言词可理解性的背离司法实践中因为诉讼参与主体不到庭，严重限制了言词的可理解性，如证人和警察不到庭等。证人由于各种原因不愿、不敢出庭作证，公诉人和法官有时为了省事也不希望证人出庭。有学者对6810件刑事案件进行统计，证人出庭的案件只有26件，证人出庭作证率仅为0.38%。[12]有学者指出，在各级法院中证人出庭作证率一般没有超过10%的。[13]遗憾的是，目前尚未有解决证人出庭难的有效举措，法律规定的证人必须出庭几乎成为一纸空文并非言过其实。实践中警察也极少出庭。有人对203名警察进行调查，实际出庭作证一次的只有3人，出庭作证率仅为1.4%；125名检察官中申请警察出庭作证一次的只有8人，占6%；132名法官中接受控辩申请传唤警察出庭作证的仅有2人，占1.5%；60名律师中申请警察出庭作证一次的仅为5人，占8%。[14]由于侦查笔录被天然地推定为具有真实性，以及警察特权思想的存在，警察不出庭不足为怪。证人及警察不出庭，无法当庭与其进行当面对质，也无法当庭对其进行询问，对相关笔录内容的理解也只能是停留在字面上，而文字表达是否是相关主体的真实意思在法庭上也无法求证，且在文字存在歧义时也难以确定其正确的含义。案卷笔录具有文字性和间接性，制约了言词的可理解性。审委会委员不参加庭审。审委会委员讨论案件，是通过听取案件承办法官汇报案情后，对案件发表处理意见，最后根据少数服从多数的原则形成裁判结论。法律未规定审委会委员应当参加庭审，审委会委员不参加庭审也就成了常态。这些情形都背离了言词的可理解性。
3.保障言词可理解性的诉讼规则
直接言词原则的有效运用，必须要求各诉讼参与主体到庭以言词的方式进行诉讼。同时，诉讼参与主体进行言词行为时，尽量使用没有歧义的、规范的语言，运用适中的语速、恰当的语调，以更好地保障言词的可理解性，同时应当作如下规定：（1）当事人未经到庭陈述的笔录不得单独作为裁判的证据。笔录内容的陈述者必须到庭陈述、接受询问，让听者更好地理解和核实笔录的内容。如果笔录内容的陈述者未到庭陈述，又无其他证据予以佐证，那么笔录不得单独作为裁判的依据。（2）诉讼参与主体必须到庭进行言词陈述。诉讼参与主体只有亲历庭审，才可能相互进行口头言词交流、对质、辩驳等。为此，需要建立或完善一些制度：一是完善证人出庭制度。除特殊情形外，证人必须出庭作证，否则其证言不得作为认定案件事实的依据。例外情形一般只包括控辩双方同意、证言的意义不大、为保护证人需要、享有拒证特权等情形。同时，要从强制、鼓励、保护证人出庭作证等方面强化保障措施。二是建立警察出庭制度。警察是侦查活动的亲历者，最先接触犯罪现场，了解犯罪事实。警察做的侦查笔录也应在法庭上通过言词的方式表达出来，并接受询问和质证，才能作为定案的依据。否则，难以避免重新回归到侦查中心主义审判模式。三是改革审委会制度。要在开庭前决定案件是否提交审委会讨论，决定由审委会讨论的案件，审委会委员必须亲自到庭参加庭审，所取控辩双方的陈述、辩论，直接接触证据，当庭听取和核实证人证言。（3）确立集中审理原则。刑事案件开庭审理应当集中进行，一般不得中断，法官不得更换，并当庭做出裁判。如果庭审中断，那么法官对前次庭审各方当事人言词的认知印象必然淡化，不能真正有效发挥直接言词的功能。如果法官更换，后加入审判的法官对已进行的庭审程序缺乏亲历性，只看笔录必然影响对当事人言词的正确理解。如果不当庭裁判，庭审中当事人的言词对法官裁判的影响力也会弱化。如果庭审必须中断，也应该规定中断的时间不宜过长。如果因特殊情况法官必须更换，可以建立候补审判人员制度，由自始至终在场的候补法官或陪审员来替补。如果没有候补审判人员，那么必须重新开庭审理。如果因特殊情况不能当庭宣判的，应该规定在庭审结束后及时宣判，防止庭审结束后长期不判决，法官对庭审记忆模糊，转而依赖笔录进行裁判。
（二）主体的真诚性
1.直接言词原则的有效运用必须主体真诚
真诚性涉及人的主观世界，指一个人没有伪饰、冒充或假装。[15]参与诉讼的各方主体在进行言词行为时表达出的特定意向就是参与诉讼主体言词行为的真诚性条件。直接言词原则的有效运用必须使主体有真诚地表达自己想法的意向，并赢得他人的信任和善待。当事人接受对方的陈述，经常不是被对方的言词打动，而是由于对方把他当成了真诚的诉讼参与人。只有满足主体真诚性的条件，才能真正实现直接言词原则的理想情境。
2.司法实践中主体真诚性的背离
证人有时由于各种原因不说实话，甚至作伪证，明显不具有真诚性。司法实践中存在的案件请示也背离了主体的真诚性。案件请示历来为众多学者所批判，但依然顽固地存在。法官为了避免案件被改判或发回重审，或其他原因，有时需向有关单位和领导请示案件处理意见，这在职务犯罪案件的审判中显得尤为突出。案件请示的存在，导致未参与审理的主体仅根据请示报告和案卷笔录对案件提出处理意见，而直接参与了案件审理的主体却不能根据庭审情况作出判断，将自己应履行的审判职权变相地交由其他主体行使，显然违背了真诚性的要求。诉讼参与主体不到庭、不自始至终参与庭审等情形也明显是态度不真诚的表现，既没有真诚地表达自己所见所闻的意向，也没有真诚地听取他人陈述的意向。
3.保障主体真诚的诉讼规则
参与诉讼的各方主体可以通过自己的诉讼行为来体现真诚性。如果对于参与诉讼保持一种积极的态度，那就是一种真诚的表现，如按时到庭、积极举证、质证、辩论等。如果主体缺乏真诚性，直接言词原则也就无法真正有效运用。参与诉讼主体首先应该做到开庭按时到庭，这也是直接言词原则的在场要求。其次要积极履行各自的职责，如法官要自始至终参加审理、认真听取控辩双方言词；公诉人要积极举证、认真控诉；被告人及其辩护人要认真质证、积极辩护等。另外，要通过以下制度保障言词主体的真诚性：（1）建立庭审宣誓制度。人的内心是否真诚难以探知，宣誓可以作为一个人对自身内心真诚的一种自我证明。在庭审中，应建立庭审宣誓制度，让言词陈述的主体，包括证人、被害人、被告人、公诉人等，在陈述之前进行宣誓。法官在法庭开始前也应当宣誓，以表明自己真诚地聆听各方当事人的陈述，保证公正审判案件。（2）严惩虚假陈述行为。虚假陈述是内心不真诚的外在行为表现。为了保障言词主体的真诚性，对虚假陈述者，法院可以予以训诫、罚款、拘留等，构成伪证罪的，依法追究刑事责任。同时，应将虚假陈述者纳入社会不诚信人名单，对其就业、贷款、出国、高档消费等实行限制。（3）取消个案请示制度。法官应根据自己在庭审中获得的对案件事实的认知，运用法律知识，独立裁判案件。案件请示违背了直接言词原则，应予以取消，而通过提高立法质量、完善案例指导制度、提升法官素质等措施加强法律适用的统一性、法官审判的独立性等。
（三）内容的真实性
1.直接言词原则的有效运用必须保证内容的真实性
内容的真实性是指诉讼参与主体言词陈述的事实应该与客观事实相符。首先，诉讼参与主体言词陈述的事实应该是客观发生了的；其次，陈述的内容应该是正确无误的。在贯彻直接言词原则的过程中，诉讼参与主体陈述的内容必须真实，否则不管言词陈述的场面多么激烈，都只能是一场无效的“言词表演秀”，无利于发现案件真相和公正裁判。
2.司法实践中内容真实性的背离
庭审走过场、证人和警察不出庭等情形遏制了内容真实性的发现。在刑事诉讼中，侦查阶段认定的事实对案件裁判起着决定性的影响作用，而公诉和审判往往只具有程序上的意义。刑事案件开庭审理程序往往被虚化，法官也不注重在法庭上通过听取、询问证人和警察的言词陈述来判断证据的真伪，虚假证据难以排除，无法确保相关主体言词内容的真实性。
3.保障内容真实性的诉讼规则
查明案件事实是刑事诉讼的主要任务。如果诉讼参与人的言词内容是真实的，通过在法庭上进行充分的言词陈述与对抗，明显有利于查明案件事实。为保障诉讼参与人言词内容的真实性，在坚持诉讼参与主体必须到庭、庭审宣誓、严惩虚假陈述等制度外，还应从以下几个方面努力：（1）明确规定诉讼参与主体的真实义务。日本学者内田武吉认为：“真实义务是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实或者自以为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与真实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。”[16]诉讼参与人应当真实陈述、完整陈述、及时陈述、积极陈述。法官应当在提起公诉的案件事实范围内依职权主动查明事实，不受当事人申请和被告人供述的限制；检察官应当根据事实、证据和法律提起公诉，不得恶意撤诉，不得仅提供有利于控方观点的证据，不得将无罪控以有罪、轻罪控以重罪、一罪控以数罪，反之亦然；律师不得唆使当事人进行虚假陈述，不得向法庭提供明知是虚假的证据；证人应该就自己所知道的事实如实陈述，不得作伪证；被告人应该如实供述自己实施的犯罪行为。（2）建立交叉询问制度。交叉询问是保障证人证言真实性的有效方法。实行该制度，由控辩双方在法庭上从相对的立场对证人进行交叉询问，通过主询问、反询问、再主询问、再反询问等一系列的询问，揭示证人自相矛盾的地方，判断证人证言内容的真假，从而确认案件事实。（3）完善证据审查制度。法官审查证据要坚持无罪推定的理念，围绕证据的真实性、合法性和关联性，从证据的来源、内容、与其他证据的联系、证据的收集等方面进行审查。要认真对待翻供，不能简单地以最初供述或最后供述或法庭上供述为准，而要认真查清翻供的原因、动机和理由，并结合其他证据材料予以认定。
（四）规则的正当性
1.直接言词原则的有效运用必须保障规则的正当性
规则的正当性涉及言词主体彼此是否认同言词陈述过程和结果的正当性。直接言词原则的理想情境，需要在诉讼参与主体之间建立一种平等的言词陈述规则，为大家所共同认可和遵守，在规则之下让所有的诉讼参与主体能够在平等的基础上进行陈述，不受其他强制力量的影响。只有这样，各诉讼参与主体才能够在公认的言词规则下相互接受彼此的言词陈述及结果。
2.司法实践中规则正当性的背离
司法实践中存在律师的辩护权未得到充分保障的情形，如律师调查取证难、辩论发言难、意见采纳难等。法官有时打断或限制律师的发言，往往是觉得律师的发言絮絮叨叨而不着重点。限制律师的发言，剥夺了律师的发言机会，根据庭审言词陈述作出裁判的正当性必然遭到批判。同样，若被告人未委托律师，其在法律知识上明显处于劣势，在庭审中无法充分、平等地进行言词陈述和抗辩，法官对其做出的裁判结果也难以获得正当性。还有，若不当庭宣判，裁判结果究竟是否由参加庭审的法官根据诉讼参与主体的庭审言词情况独立作出也必然会受到合理怀疑。
3.保障规则正当性的诉讼规则
直接言词原则必须在一个平等的诉讼场域才能真正发挥作用。保障诉讼参与主体之间言词规则的正当性，关键在于坚持控辩平等的理念，保证控辩双方权利平等、机会平等，创设控辩平等的诉讼空间。（1）让被告人充分享有获得律师辩护的机会。为了使被告人在庭审中不因缺乏法律知识而处于不平等地位，应该尽可能地确保所有的被告人都有获得律师辩护的机会。对于没有聘请律师又无自行辩护能力的，应该扩大法律援助范围，为其指定律师辩护。只有在各方主体法律专业知识相当的前提下进行的言词陈述和辩论，才能获得认同。（2）保障律师的发言权。贯彻直接言词原则，要求庭审中各方主体享有同等的发言权，可以充分地表达自己的意见、反驳对方的观点。应当允许律师提出有利于被告人的证据，不得随意打断或限制律师的发言，让其有充分的时间和机会陈述自己的观点、质疑控诉方的举证和意见。（3）建立证据开示制度。在审前由控辩双方相互提问，并要求提供证据，以避免证据突袭，保障控辩平等。（4）裁判应尊重律师的辩护意见。裁判一般情况下应该当庭宣判，并且应该明确是否采纳律师辩护意见并说明理由。
直接言词原则的有效运用，需要接受诉讼理念的洗礼、刑事诉讼权力的重新配置、相关配套制度的保障、法官能力的提升等等。挣脱案卷笔录的枷锁，创设直接言词原则的理想情境，必然是一个长期的渐进的过程。为了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，我们必须朝着既定目标努力前行，在取消案卷笔录中心主义审判方式的前提下，从言词的可理解性、主体的真诚性、内容的真实性和规则的正当性去构建保障直接言词原则有效运用的诉讼规则，从而实现以审判为中心的改革目标。
【注释】[1]樊崇义：《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社2007年版，第417页。
[2]陈瑞华：《刑事审判理论》，北京大学出版社1997年版，第183页。
[3]卞建林：“直接言词原则与庭审方式改革”，载《诉讼法论丛——中国法学会诉讼法学研究会1995年年会论文》。
[4]倪寿明：“保证庭审的决定性作用”，载《人民司法》2015年第11期。
[5]朱孝清：“司法的亲历性”，载《中外法学》2015年第4期。
[6]陈光中：“推进‘以审判为中心’改革的几个问题”，载2015年1月21日《人民法院报》。
[7]胡益红：“庭审形式化原因探讨——从案卷笔录中心主义的角度分析”，载《安康学院学报》2009年第4期。
[8]陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载《法学研究》2006年第4期。
[9]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第13-14页。
[10]哈贝马斯：《交往行为理论》（第1卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第267—320页。
[11]寇红：“语言转换在笔录中的作用”，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。
[12]左卫民、马静华：“刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述”，载《中国法学》2005年第6期。
[13]胡云腾：“证人出庭作证难及其解决思路”，载《环球法律评论》2006年第5期。
[14]左冲峰：“警察出庭作证问题研究”，太原科技大学2012年硕士论文。
[15][美]莱奥内尔.特里林：《诚与真：诺顿演讲集（1969—1970）》，刘佳林译，江苏教育出版社2006年版，第14页。
[16]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第216页。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院，江西省赣州市中级人民法院）
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