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【201610081】启动刑事再审程序的原则及主体
文/柳斌，陈娟
【摘要】
受制于法律自身的缺陷以及人类认知能力的有限，错判不可避免，彻底消灭错判既不可能，也不符合诉讼客观规律。因为“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料、可疑的证据、假证人，以及得出了错误结论的鉴定，都可能导致对无辜者判刑”。[1]生效裁判发生错误的刑事案件即为刑事错案，刑事错案一旦发生，对无辜者和整个社会造成的危害是巨大的。它不仅侵害了无辜者的人权乃至生命，更严重的是对司法公信力造成致命伤害。为了弱化刑事错案的消极影响，刑事司法制度能做的就是密织法网，除了预防以尽可能降低错案的发生之外，还必须建立健全纠错机制以及时发现和纠正错案。最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》中明确了再审依法纠错、维护裁判权威的职能，然而，从近年来一系列重大刑事错案的纠正情况来看，我国刑事再审程序的纠错功能不容忽视。一方面，错案的当事人或其家属都曾经通过刑事再审程序进行了申诉，但无一例外地被驳回申诉，真正推动案件进入再审程序的几乎都是被害人复活或者真凶落网等偶然性的原因。案件非经再审程序发现真相被纠正，不是因再审得到正义的结果，而是结果的确定倒逼再审启动。另一方面，一些刑事错案发生后数十年未得到纠正，蒙冤者为申冤通常要经历漫长曲折的过程，被错误羁押时间往往都比较长。刑事再审程序在纠正冤假错案上的乏力，主要是因为刑事再审程序的启动存在许多缺陷和不足。鉴于此，笔者针对当前刑事再审程序启动中遇到的问题，结合现行法律规定，特别是结合自己所在地区基层法院的刑事再审工作实际，产生了进一步完善刑事再审启动程序的想法。
一、刑事再审程序启动的指导原则
（一）刑事再审程序启动的指导原则过于片面
一直以来，我国刑事再审程序的启动坚持“实事求是、有错必纠、不枉不纵”的指导原则。本着该原则，刑事诉讼法设置刑事再审程序的目的就是纠正刑事审判中可能出现的错误，最大限度地满足刑事诉讼对实体真实的追求。所以，刑事诉讼法没有对刑事再审程序的启动作任何限制，不仅没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，而且没有对提起再审的期限和次数作限制，只要发现了生效裁判有错误，任何时候都可以启动刑事再审程序。可以说，这一指导思想从总体上说是正确的，在多年的纠正冤假错案实践中功不可没。但同时也应看到，片面强调刑事再审程序的纠错职能，必然会使裁判的确定性、稳定性、法的安定性等诉讼法的基本原则受到严重损害，同时也使被告人面临随时被追诉、多次重复追诉的危险，这不仅与现代法治国家坚持程序正义和人权保障的刑事诉讼理念相违背，而且导致实践中产生司法公信危机等一系列问题。正如最高人民法院副院长沈德咏所说，“现行审监制度的无限申诉、无限再审特点，使申诉主体、申诉时间、审级和再审理由等诸多方面毫无限制，导致诉讼秩序混乱，使二审终审制形同虚设，终审不终；在信访申诉上具有错误的导向作用；造成诉讼秩序和司法资源的大量浪费；使终审裁判所涉法律关系的稳定性受到挑战，影响社会稳定和经济发展；严重影响终审裁判的既判力；对司法公正认识上具有错误的导向作用；严重影响司法机关的形象，损害司法权威。”[2]
（二）完善刑事再审程序启动的指导原则
笔者认为，“实事求是、有错必纠”是一种非常理想化的司法原则，这种指导原则存在着历史局限性，无法契合现代法治国家的需求。当前，我们应当将刑事再审程序的依法纠错职能与人权保障、程序正义、维护裁判权威等现代刑事司法理念结合起来，确立正确的刑事再审程序启动原则。
1.有利于被告人的刑事再审启动原则
由于我国再审制度着重于追求实体真实，[3]导致再审程序的启动具有很大的随意性，忽视了被告人的人权保障，这与国际公约规定及大多数国家的做法是相悖的，也与我国刑事诉讼法总则所规定的尊重和保障人权不符。但鉴于目前基层法院仍存在法治环境和办案质量不高的情况，将不利于被告人的刑事再审完全禁止是不符合现实国情的，尤其是严重犯罪的被告人，可能利用法律制度中的疏漏逃避惩罚。这种情况会严重损害法律的公正实施，继而损害法在社会公众中的权威性，最终不能达到法的安全性的目的。
在改革和完善刑事再审程序启动的原则时，首先应当将“依法纠错、保障被告人人权”作为指导理念，在刑事再审程序中确立有利于被告人的启动原则，即“在错案纠正方面，对有利于被告人的错案纠正，应该采取客观标准，坚持‘有错必纠’，而对不利于被告人的错案纠正，应该根据一事不再理原则和既判力理论进行严格限制，原则上不予纠正。”[4]具体来说，有利于被告人的再审启动原则应当包括如下内容：第一，对于因证据不足、尚未达到刑事确信无疑证明标准的有罪被认定为无罪的刑事案件，应当贯彻无罪推定、疑罪从无的原则，从有利于被告人出发，不能将其视为刑事错案予以纠正。第二，对于法律适用中的此罪被认定为彼罪、重罪被认定为轻罪和轻罪被认定为重罪的错误，也应当根据有利于被告人的原则，不将其视为刑事错案，不启动刑事再审程序。但是如果有以下两种情形的，应当例外：一是存在当事人作伪证情况的；二是法官有贪赃枉法情况的。如果确认存在上述两种情况之一，并且对原裁判有实质性影响的，可以启动再审程序予以纠正。第三，有利于被告人的刑事再审程序的启动可以不受任何时效和次数的限制，而不利于被告人的刑事再审程序的启动，刑事诉讼法应当作出严格限制，可以比照民事诉讼法中的两年再审申诉时效，规定对不利于被告人的刑事再审应当在判决生效后两年内提起，超过两年则不允许再提起。
2.程序正义原则
“公正是司法的出发点和归宿，是司法的灵魂和生命。只有公正司法才能体现社会正义和保障实现社会正义。作为司法救济手段的再审程序，其基本使命就是纠正错误，实现司法公正。如果说司法是社会公正的最后一道防线，那么作为特殊救济程序的再审程序则是维护司法公正的最后一道屏障。因此司法公正是刑事再审程序的首要指导理念。”[5]刑事诉讼就是通过程序实现社会正义，包括实体正义和程序正义。程序正义是过程，实体正义是结果。程序正义和实体正义不能割裂开来，拋开程序正义只讲实体正义，只会损害实体正义，造成实体的不正义。程序正义的基本要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。[6]“同样在再审程序的具体设计中，不能只强调实体公正，而忽视程序错误的纠正，也不能只强调程序终局性而不注意纠正生效裁判实体错误，特别是对无罪错判有罪的重新查明案件事实真相后，任何时候都必须加以改判平反，还无辜者以清白。”[7]再审启动程序中涉及其利益的人或者他们的代表须能够参加诉讼，对与自己的人身、财产等权利相关的事项，有知悉权和发表意见权；国家有义务保障当事人的程序参与权。例如，在现行刑事再审启动程序下，法院可以单方面启动再审程序，而不需要当事人的参与，这就剥夺了当事人陈述意见的机会。因此，在刑事再审启动程序中确立程序正义的原则是十分必要的。
3.维护法院裁判既判力原则
既判力是指“判决确定后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准矛盾的判断。”[8]这一原则包含两层内容：一是法院不得作出与已生效判决所确认的事实和法律关系相矛盾的新的判断；二是已生效判决所涉及的双方当事人不得就同一诉讼标的及理由再起诉争。“刑事诉讼以法官裁判的作出而终结，终局判决应当具有稳定性，这是定纷止争的诉讼目的所需要的，也是维护社会稳定和秩序所需要的。既判力就是体现判决终局的理念，与再审程序紧密相关，并直接制约着后者，‘如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终点的理论，。因此研究再审程序必须研究既判力理论。”[9]受各种因素的影响，刑事司法裁判要完全避免错案的发生是不可能的，必须设置一定的程序予以纠正与补救，以最终实现司法公正。刑事再审程序作为特殊救济程序，就是以生效裁判中的错误为对象的专门纠错程序。而启动刑事再审程序，就会直接动摇原裁判的稳定性，破坏其既判力。因此，在纠错过程中，必须协调好这一对矛盾，既要防止因任意启动再审程序而导致破坏生效裁判的稳定性，又要保证实现实质公正，以便刑事裁判能够最大限度地实现司法公正，这是完善刑事再审启动程序所必须解决的一个难题。
现阶段一些基层法院将刑事再审程序的纠错职能不恰当地发挥到了极致，导致再审的纠错职能与维护裁判既判力出现严重失衡。司法实践中经常出现一个案件历时数年、反复再审的情况，严重损害了法院裁判的权威性，造成当事人对法院裁判的极不尊重。因此，在完善我国刑事再审程序启动的指导原则时，应确立既判力原则，以充分体现审判权的终局性特征，实现依法纠错与维护生效裁判权威之间的平衡。
二、刑事再审程序的启动理由
根据我国刑事诉讼法的规定，刑事再审程序的启动理由是：通过对各种申请再审材料的认真审查，发现已生效的裁判在认定事实或适用法律上确有错误，即对刑事再审程序的启动采用确有错误的标准。该规定虽然充分反映了刑事再审程序的纠错价值取向，启动刑事再审程序的唯一理由就是纠正裁判错误，但是该启动理由在实践中存在以下不足。一是刑事再审启动理由不具有可操作性。由于确有错误没有明确的判断标准，导致法官随意启动再审或拒绝启动再审的现象十分普遍，危害了生效裁判的权威性和稳定性。而司法权威缺失现象的发生又反过来加重了大众对审判质量的信任危机，导致大众心目中的错案越来越多，再审启动变得越来越困难，从而使刑事再审程序的设置失去了其本来的意义。二是将确有错误作为再审的启动条件，容易造成先定后审的怪圈。已生效的裁判是否确有错误，只有经过刑事再审程序审理后才有结论。如果再审审理后维持原判，那么将与审理之前所认为的确有错误的理由自相矛盾。三是刑事再审程序的启动理由采用确有错误的标准，还会导致当事人申诉的存有合理怀疑的刑事错案很难启动刑事再审程序得到纠正，因为司法机关在审查当事人的再审申诉时，可以以生效裁判不是确有错误为由任意驳回当事人的再审申诉。
在我国目前现有司法资源有限的情况下，要有效保证冤假错案能够得到及时纠正，完善刑事再审程序的启动理由是十分重要的。首先，应当明确刑事再审程序的启动理由，使其看得见，这是消除公众疑虑、约束法院裁判的根本方式。其次，应当从保障人权的高度出发，将刑事再审程序的启动理由分为两类：有利于被告人的刑事再审启动理由和不利于被告人的刑事再审启动理由。具体来说，有利于被告人的刑事再审启动理由主要包括以下内容：一是发现原生效裁判所依据的实物证据系伪造、变造的，或者原生效裁判所依据的言词证据是采取刑讯逼供等非法手段取得的。二是发现了新的犯罪人，足以证实原判有罪之人为无辜的。三是发现了重大的新证据，且该新证据与证明原裁判事实的证据之间存在严重矛盾，无法予以排除的。四是适用法律明确错误的，包括违反追诉期限及量刑畸轻畸重的。五是司法工作人员在办理该案件的过程中，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法处理行为的。如果司法机关发现上述情形之一的，均可以启动有利于被告人的刑事再审程序。对不利于被告人的刑事再审程序的启动，应当严格限于以下情形：一是严重犯罪被漏判的，即因原判证据不足，被告人被判无罪，后又发现新的证据足以证明原被判无罪的人确实实施了严重犯罪的。二是因被判决人串通证人、鉴定人作伪证、虚假鉴定，而导致错判无罪、重罪轻判、量刑畸轻的。三是司法工作人员在办理案件过程中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法处理行为，导致被告人错判无罪、重罪轻判、量刑畸轻的。最后，对当事人申请再审的理由应当以生效裁判可能存在错误为标准，只要当事人能够对原审判决据以认定的证据链条提出合理怀疑，打破证据链条结论的唯一性，即可启动刑事再审，避免先定后审，以便通过当事人的再审申请及时发现错案并启动刑事再审程序，保证错案得到及时纠正。
总的来说，上述规定明确细化了刑事再审程序的启动条件，消除了现行刑事诉讼法规定的主观可变性，使得刑事再审程序的启动更规范、科学，既合乎刑事诉讼规律，也有利于保障被告人的人权。
三、刑事再审程序的启动主体
在我国，司法机关主动发现刑事错案并启动刑事再审程序纠正错案是法定的错案纠错方式，但实践中司法机关因为各种利益权衡不愿主动启动刑事再审程序纠正错案，当事人通过申诉又很难启动刑事再审程序，导致刑事再审程序运行不畅，错案纠正的时效性过低。从笔者所在地区基层法院刑事再审的实际情况来看，不少基层法院面对原审被告人、被害人的长期申诉，一直无动于衷，拒不启动刑事再审程序。但是，一旦某党政领导人就有关案件作出了重要批示，当地人大或其常委会实施了个案监督，或者新闻媒体对有关案件作出了报道和披露，基层法院才会对案件启动再审。为了提高发现和纠正冤假错案的效率，让已经迟到的正义来得更快一点，亟需重新定位刑事再审程序的启动主体。
（一）法院不宜主动启动刑事再审程序
刑事诉讼法第二百四十三条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”该规定表明，人民法院有权主动提起刑事再审程序，以纠正刑事错案。这似乎扩大了再审的渠道，有利于纠错和维护当事人的合法权益。但是，从司法基本原理和司法实践两方面来讲，法院依职权启动刑事再审是不合理的，也是不可行的。首先，“不告不理”、“控审分离”是现代诉讼的基本原理，法院作为刑事再审程序的裁判者，应当保持中立。“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[10]如果允许法院可以主动启动刑事再审程序，为了判断并确定原生效裁判是否确有错误，法院就必须主动对原生效的裁判进行审查，即法院就必须对原裁判所涉及的有关事实证据等问题进行审查，为此就必须主动地对原案件进行调查或侦查，这显然违背了法院应当保持中立的现代刑事诉讼原理。其次，赋予法院主动提起刑事再审程序启动权的立法初衷是好的，但是实际运行中会出现困难。就笔者所在地区上级法院和基层法院的刑事再审工作实际而言，法院往往不愿意主动启动刑事再审程序进行自我纠错。基于公正审判的思维定式，在案件的生效裁决确定以后，原审法院往往坚定地认为，刑事公诉案件已经经过侦查、起诉、审判程序；刑事自诉案件的受理审判也是慎之又慎；部分案件还经过二审和死刑复核程序作出了终审裁决，故不相信会存在错误。
此外，基于错案责任追究和国家赔偿制度以及内部绩效考核等现实利益考虑，原审法院为了避免名誉上或者利益上的损失，往往怠于主动发现和启动刑事再审程序以纠正存在错误的生效裁判。更为重要的是，上级法院对下级法院在提审或指令再审时，还难以摆脱人民法院整体利益、法院内部案件请示汇报制度和上下级法院之间特殊关系的不当影响。例如上级法院为了维护本地区法院系统的整体形象，即使通过案件复查发现了错案，也往往不愿意主动启动刑事再审程序，以纠正下级法院裁判中的错误；上下级法院之间的内部请示汇报制度，会架空下级法院的审判功能，使上级法院成为下级法院审理案件的真正裁判者，使得上下级法院成为案件利益的共同体，从而限制了上级法院主动启动刑事再审程序来纠正自己错误的积极性。最后，从国外主要国家的刑事再审制度来看，都没有规定法院可以依职权主动启动刑事再审程序。
域外国家对刑事再审程序启动主体的设计一般分为两类：诉讼当事人和检察院，法院没有被规定为刑事再审程序的启动者。如意大利刑事诉讼法规定有权提出再审的主体包括诉讼当事人和检察院两类：一是被判刑人或其近亲属，对被判刑人有监护权的人，如果被判刑人已经死亡，则其继承人或继承人的近亲属也可以提出再审申请；二是处罚判决宣告地的上诉法院的检察长，有利益的主体可以同该检察长一并提起再审申请。笔者认为，在我国，完全取消人民法院自行决定启动再审的权力并不是绝对的，可以借鉴西方国家一般将再审区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审的做法，对不利于被告人的再审，法院绝对不能主动启动刑事再审程序，否则法官无疑扮演了检察官的角色。对有利于被告人的再审，法院在发现原裁判认定事实和适用法律存在错误可能有利于被告人后，应告知检察机关或当事人，由上述两种主体提出对被告人有利的再审抗诉或再审审请。如果检察机关和当事人均不提起再审，法院则可以从保护被告人人权的角度出发主动启动再审。
（二）对检察机关的刑事再审抗诉权应作出必要限制
刑事诉讼法第二百四十三条规定：“最高人民检察院对各级人民法院己经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”根据该规定，检察机关发现生效裁判错误的案件时，有权提起再审抗诉，法院不管审查结果如何都必须启动再审程序。
然而从司法实践来看，检察机关行使刑事再审抗诉权暴露出一些体制上的弊端。首先，检察机关在刑事诉讼活动中，其角色既是监督机关，又是控诉机关，这种角色冲突很难让检察机关既正确履行控诉职能，又维护被告人的利益。作为控诉机关，检察机关更愿意把精力放在继续指控己被判刑的罪犯身上，加上被害人为了维护自己的权益，也在申请检察机关抗诉，目的都是追诉被告人，因此，从现实角度出发，检察机关更多的是站在控方的立场上，没有过多地考虑被告人的人权保障问题，其主动提起的再审抗诉往往都是针对不利于被告人的情况。其次，检察机关发现刑事错案时，往往主动与法院沟通处理，而不愿意行使刑事再审抗诉权。由于检法之间利益共同体的客观存在，导致检察机关的刑事再审抗诉权没有发挥应有的作用。再次，检察机关接到在押服刑被告人的刑事申诉时，往往不主动或及时进行调查核实，收集有关诬据，从而影响了其刑事再审抗诉权的行使。近三年来，笔者所在地区的10个基层法院所受理的178件刑事再审案件中，检察机关抗诉启动再审的只有31件，且无一件为有利于被告人的刑事再审抗诉。
为充分保障被告人的权益，有必要对检察机关的刑事再审抗诉权作出合理限制。检察机关提起有利于被告人的刑事再审抗诉，可以不加任何限制，但检察机关提起不利于被告人的刑事再审抗诉，则应当作出必要限制。比如被告人被宣告无罪的判决，检察机关要提起刑事再审抗诉，应当在作出生效判决的两年内提出；被告人服刑在押的，检察机关要提起不利于被告人的刑事再审抗诉，只能抗诉一次。
（三）赋予当事人刑事再审申请权
对刑事错案具有最强烈纠错愿望的是当事人及其法定代理人、近亲属，他们往往有多次或反复的申诉，才促使错案得以发现和纠正。可以说，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉是推动刑事错案纠正的强大力量。刑事诉讼法第二百四十一条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”根据现行法律规定，当事人的刑事再审申诉只能作为司法机关发现错案并启动刑事再审程序的材料来源，不会必然导致刑事再审程序的启动，是否启动刑事再审程序取决于司法机关的审查结果。
在我国，当事人的再审申诉权长期以来得不到司法机关应有的重视，甚至受到司法机关的轻视。近三年来，在笔者所在地区的10个基层法院所受理的178件刑事再审案件中，依当事人申请而由法院审查决定启动再审的只有29件，再审启动率仅有16.2%。从全国的现实情况来看，刑事再审申诉案件的数量居髙不下，但只有极少数申诉案件能够顺利进入刑事再审程序，而通过刑事再审程序最后能够得到纠正的案件数量是非常少的。正因如此，赵作海才在申诉一次后失去信心，在长达11年的服刑时间里选择了认真改造以争取减刑，而放弃了申诉、上访等改变生效裁判的努力。[11]可以说，正是由于被告人的再审申诉与刑事再审程序的启动存在严重脱节，被告人很难通过申诉及时有效地启动刑事再审程序纠正错案。由于当事人的再审申诉渠道不畅通，造成多头上访申诉，不少基层法院为做好当事人的息诉罢访工作不得不付出很大一部分的人力和物力。
从国外情况看，多数国家都建立了完整的刑事再审申请程序，并赋予了当事人再审申请人的法律地位，如当事人死亡，其配偶、兄弟姐妹等直系亲属都可以提出再审申请，法国、德国、日本都有类似规定。我国也应当将当事人的再审申诉纳入诉讼程序，使之诉讼化，这将有利于疏通当事人的再审申诉渠道，有效保障当事人申请纠错的权利。可以说，确立当事人刑事再审申请权，使之成为启动再审的法定权利，是完善刑事再审启动程序的关键。刑事再审申请与刑事再审申诉是不同的，刑事再审申请一经提出，就必须经过法定审查程序。也就是说，它是一种具有法律拘束力的诉讼行为，只要被告人依法提出刑事再审申请，审查再审申请就成为一种诉讼活动进入诉讼程序，司法机关受理和审查申请必须严格依照法律规定进行，不能对再审申请束之高阁、敷衍了事，这将有助于司法机关通过被告人的再审申请及时发现刑事错案。当然，为了防止当事人滥用再审申请权，一方面，刑事诉讼法可以规定当事人提出再审申请的条件和期限，以使刑事再审申请制度化、规范化。另一方面，实践中可以建立申诉案件律师代理制度，帮助当事人依法行使刑事再审申请权，以使确有错误的案件能够顺利启动再审。
【注释】[1]【法】勒内?弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，群众出版社1984年版，第-2页。
[2]沈德咏：“在全国部分法院审监工作调研会上的讲话”，载2001年2月22日《人民法院报》。
[3]徐美君、李奋飞：“刑事再审程序的理性思考”，载《法学》2000年第10期。
[4]陈学权：“刑事错案的三重标准”，载《法学杂志》2005年第4期。
[5]陈光中：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第198页。
[6]宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第40页。
[7]陈光中：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第200页。
[8]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。
[9]陈聪：“论我国刑事再审程序的改革和完善”，载《安徽警官职业学院学报》2006年第5期。
[10]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1991年版，第110页。
[11]陈虎：“对刑事冤案纠防机制的拷问”，载2010年5月20日《光明日报》。
（作者单位：河南省信阳市浉河区人民法院，河南省信阳市浉河区人民法院）
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