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【201610077】刑事诉讼法时间效力的程序从新原则
文/瓮怡洁，许京文
【摘要】
多数国家和地区在刑事诉讼法的时间效力问题上奉行程序从新原则。遵循程序从新原则，要求新法颁布之后的诉讼程序必须遵循新法的规定，这在总体上更有利于实现人权保障，实现刑事诉讼的文明与公正。同时，遵循程序从新原则还有利于提高诉讼效率，避免法律适用过程中出现混乱状态，增强法律的可操作性。但是，在确立程序从新原则时，如果不考虑刑事诉讼活动的复杂性，要求在任何情形下均遵循程序从新原则，有可能会侵害当事人，按照旧法规定可能享有的信赖利益，所以，在特殊情况下，立法者应当考虑当事人的信赖利益等特殊情况，规定程序从新原则的若干例外。由于现代刑事诉讼是一个复杂的系统，在适用程序从新原则时也应当避免程序适用上的混乱，以此作为适用该原则的例外情形。
一、程序从新原则及其正当性基础
从世界各国立法来看，对刑事诉讼法的时间效力问题，一般遵循程序从新原则。根据程序从新原则，刑事诉讼法修正后，一般只适用于其颁布实施之后启动的诉讼程序，对于其颁布实施之前已经终结的诉讼程序不发生法律效力。但是，对于新法颁布实施之前已经启动了诉讼程序但尚未终结的案件，则遵循以下处理方式：对于尚未终结的程序适用新法，但是之前已经进行的诉讼行为的效力不受影响。[1]如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第4条“刑事诉讼法律的时间效力”规定：“在进行刑事案件的诉讼时，适用有关诉讼行为进行时或有关诉讼决定做出时有效的刑事诉讼法律，但本法典有不同规定的除外。”[2]又如法国新刑法典第112条规定：“新法的即行适用对依据旧法完成之法律行为的有效性不产生影响。”[3]再如我国台湾地区“刑事诉讼法施行法”第二条“程序从新原则”规定：“修正刑事诉讼法施行前，已经开始侦查或审判之案件，除有特别规定外，其以后之诉讼程序，应依修正刑事诉讼法终结之。”世界主要国家和地区在刑事诉讼法的时间效力问题上遵循程序从新原则是有着深刻的原因的。
（一）在现代法治社会，遵循程序从新原则有利于保障人权
自进入现代社会，特别是二战结束以来，出于对封建纠问式诉讼和法西斯暴政践踏人权历史的反思，世界各国纷纷将人权保障作为刑事诉讼立法和司法的一项基本职能。虽然个别国家或者个别国家的某些时期曾经出现过反复，但总体而言，不断提高刑事诉讼保障人权的机能已经成为现代刑事诉讼的一个基本发展趋势。可以这样说，进入现代社会以来，正常情况下，颁布和实施在后的刑事诉讼法通常都比在前的刑事诉讼法更先进，对公民个人权利的保护也更加细致和周密。
如果说人权保障观念的不断强化为刑事诉讼的进步提供了思想保障的话，那么现代科技的飞速发展则为刑事诉讼人权保障机能的增强奠定了坚实的物质基础。随着科学技术飞速发展，许多技术上的进步被应用于刑事诉讼，特别是侦查活动中，使得侦查机关收集物证查清案件事实的能力不断提高，因而侦查人员可以不再倚重被追诉人的口供。这使得赋予被追诉人沉默权、确立非法证据排除规则等一系列保障人权的制度有了实现的可能。综上所述，随着人类社会的不断进步，颁布实施在后的刑事诉讼法通常要比颁布实施在前的刑事诉讼法更加尊重和保障人权，其制度设置也更加科学和合理。因而，遵循程序从新原则，要求新法颁布之后的诉讼程序必须遵循新法的规定，在总体上更有利于实现人权保障，实现刑事诉讼的文明与公正。
（二）遵循程序从新原则不影响法律的可操作性
刑事实体法在溯及力问题上一般奉行从旧兼从轻原则。也就是说，即便是在新的刑事实体法颁布实施之后，对行为人在新法颁布之前实施的行为，一般情况下，只能根据旧法判断是否构成犯罪以及有无刑事责任，除非新法规定的处罚比旧法轻。而刑事诉讼法则有所不同，它“由国家专门机关主持进行”，[4]不同于普通公民、法人或者其他组织，作为国家专门机关的司法机关有义务了解和掌握新法的立法动态，在新法颁布后尚未实施之前，甚至在新法尚未正式颁布之前，司法机关就会专门组织工作人员学习和熟悉该法律，从而为法律的顺利实施做好准备。因而当新法颁布实施时，要求司法机关及其工作人员根据新法实施诉讼行为并不存在技术上的难题。不仅如此，虽然刑事诉讼同时也是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的，但作为普通公民的当事人和其他诉讼参与人不熟悉新法并不会影响刑事诉讼程序依据新法进行。道理很简单，现代刑事诉讼程序普遍奉行诉讼关照义务原则。根据该原则，国家机关有义务为诉讼参与人行使诉讼权利创造必要的条件，有义务协助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其诉讼权利。
可见，奉行程序从新原则不会影响法律的可操作性，不仅如此，从操作层面来看，遵循程序从新原则还有利于提高诉讼效率，同时避免法律适用过程中出现混乱状态，增强法律的可操作性。原因很简单，如果不奉行程序从新原则，在新法颁布实施之后，对于那些根据旧法已经处理了一部分的案件，只可能有两种处理方式：一是宣告之前的诉讼行为统归无效，要求整个诉讼程序根据新法再重新实施一遍。这无疑将浪费大量的司法资源。二是继续根据旧法实施后续的诉讼程序，而这样做不仅不利于人权保障，而且会导致出现以下混乱状态——在同一个追诉审判机关内部，在新法颁布实施之后的同一时期内，部分案件依据旧法实施诉讼程序，部分案件依据新法实施诉讼程序。而遵循程序从新原则能很好地解决这些问题。根据该原则，新法颁布实施之前的诉讼行为的效力不受影响，不必重新实施一遍，这无疑有利于提高诉讼效率。同时，该原则要求，新法颁布实施之后的所有诉讼程序都必须根据新法实施，这有利于避免出现同一机关在同一时期对不同案件适用不同法律的混乱状态。
二、程序从新原则的例外
虽然刑事诉讼法遵循程序从新原则有其必要性和可行
性，然而，如果不考虑刑事诉讼活动的复杂性，要求在任何情形下均遵循程序从新原则，则有可能侵害当事人的合法权益，甚至有可能造成程序适用上的混乱。因而，在确立程序从新原则的同时，有必要明确该原则适用的例外情形。
1.信赖利益保护的例外
虽然如前文所述，自二战以来，刑事诉讼法修改的趋势是越来越强调人权保障，但由于种种原因，刑事诉讼法的修正还是有可能对当事人的权益造成一定的不利影响，如果不区分任何情况，一律要求程序从新，可能导致按照新刑事诉讼法，当事人处于更加不利的地位，以致损害当事人按照旧法规定可能享有的信赖利益。比如，根据旧刑事诉讼法，当事人提起自诉、上诉或者附带民事诉讼的条件比较宽松，此时如果一味强调程序从新原则，将可能侵犯当事人的信赖利益。又比如，根据旧法的规定，一审程序、二审程序必须在相对较短的期限内结束，此时，被告人根据法律的规定，可以预测出自己的未决羁押期限会在较短的期限内结束，也能预计自己的法律地位会在较短的期限内得以确定。然而，在审判过程中，新修正的刑事诉讼法颁布实施，根据新法，一审和二审的审理期限都被大幅度延长，此时，如果不考虑任何情况，一味强调程序从新，按照新法的规定计算审理期限，将对被告人的信赖利益造成侵害。由此可见，在特殊情况下，立法者有必要考虑当事人的信赖利益等特殊情况，规定程序从新原则的若干例外。
以我国为例，根据1996年刑事诉讼法第一百六十八条和第一百九十六条的规定，第一审程序和第二审程序的审理期限原则上不超过两个半月。然而，2012年修正的刑事诉讼法对第一审程序和第二审程序的审理期限都做了大幅度延长。根据2012年修正的刑事诉讼法第二百零二条和第二百三十二条的规定，第一审程序的审理期限可以长达6个月，第二审程序的审理期限可以长达4个月。应当说，2012年刑事诉讼法对审理期限的修正具有一定价值，有利于凸显审判程序在整个刑事诉讼程序中的重要地位，有利于确保案件的审判质量，同时也给新法确立的证人、鉴定人出庭作证等制度的实施创造了空间。然而，这一修正也存在一定的问题，由于在我国司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中通常处于羁押状态，延长审理期限实际上意味着被告人未决羁押的期限也随之延长。这一问题在新旧法律交替期间将更为突出。例如，被追诉人在新法实施之前已经被交付审判，在审理过程中，新法颁布实施，这就面临如何确定审理期限的问题。此时，如果片面强调程序从新原则，认为法院在任何情况下都可以根据新法延长审理期限，不仅会导致被告人未决羁押的期限被延长，而且会打破被告人根据旧法对自己羁押期限和法律地位的心理预期，严重损害被告人的信赖利益。因而笔者认为，此时应当根据案件的具体情形，确立程序从新原则的例外，譬如规定，如果新法颁布实施时，法庭辩论程序已经终结，那么就不应当根据新法确定审理期限，而应当根据旧法确定审理期限，一般以不超过两个半月为限。原因很简单，法庭辩论终结之后，审判程序已经进入尾声，此时审理活动的重点主要是判决书的制作，为了避免未决羁押的期限过长，侵犯被告人的权利，法官作为国家机关工作人员，应当恪守勤勉义务，尽快作出判决。反之，如果法庭辩论活动尚未终结，笔者认为，还是应当适用程序从新原则，根据新法确定审理期限。原因在于，在法庭辩论终结之前，庭审活动的重点在于查明案件事实，解决法律争议，而修正后的刑事诉讼法确立了证人、鉴定人等出庭作证制度，客观上需要延长审理期限给这些制度的实施预留空间，因而综合考量，此时有必要适用程序从新原则，以便从总体上实现立法预期。
2.避免程序混乱的例外
现代刑事诉讼是一个复杂的系统。从纵向上看，刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判、执行五大程序，其中每一个程序又可以被进一步细分为许多子程序，如审判程序可以被分为开庭前的准备、开庭、法庭调查、法庭辩论、评议和宣判等诸多程序，等等。这些程序当中有的可以进行分割，并适用不同的程序规则，有些则很难进行分割，难以适用不同的程序规则。从横向上看，现代刑事诉讼强调审判、控诉、辩护三方的有效参与，尊崇等腰三角形的诉讼结构，而审判、控诉和辩护每一方在参与诉讼时都有自己的程序规则和要求，如审判方在多数案件中必须采用合议制的审判组织形式，但在有些案件中可以采用独任制；检察机关在多数案件中必须派员出庭支持公诉，但在有些案件中可以不派员出庭；被追诉人是否委托辩护人通常由其自行决定，但在有些案件中，法院必须为没有委托辩护人的被告人指定辩护人，等等。这些规则纵横交错，使得程序从新原则的适用存在一定的复杂性。假设在法庭调查阶段，审判程序依据旧刑事诉讼法进行，根据旧法的规定，审判组织形式可以是独任制；在法庭调查阶段尚未结束之前，新法颁布实施，根据新法，审判组织形式必须采用合议制。在此情况下，如果片面强调程序从新原则，将会造成程序适用上的混乱。我国台湾地区学者何赖杰曾对这一问题进行探讨，他认为：“程序从新原则，虽不影响依旧法所进行程序之效力，而只对新法实施后之刑事程序发生效力，不过，此仅系针对个别可分之程序行为而言。由于刑事程序系依序进行之一连串之程序行为之综合体（包括诉讼行为及事实行为），因而若系一连串之诉讼行为及事实行为，例如审判期日之程序、交互诘问程序等，因该等程序无法分割成单一个别之程序，因而即无法部分程序从旧，部分程序从新，否则可能导致程序功能错落或相互抵触。”[5]
以我国大陆地区刑事诉讼法有关简易程序的规定为例，适用简易程序审理的案件，在审判组织上实行独任制，并且检察机关可以不派员出庭支持公诉。然而，根据2012年修正的刑事诉讼法第二百一十条的规定，“适用简易程序审理案件，……对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”可见，根据修正后的刑事诉讼法，对于可能判处3年以上有期徒刑的案件，简易程序在审判组织形式上也必须采用合议制，并且对于所有简易程序案件，检察机关都必须派员出庭支持公诉。这一修正在实践中必然会引发以下问题：对有些刑事案件，在2012年刑事诉讼法正式实施之前，已经根据旧法有关简易程序的规定进行审理——在审判组织形式上采取独任制，检察院没有派员出庭支持公诉，但是在法庭审判尚未结束时，新法颁布实施，此时应当如何适用法律？如果片面强调遵循程序从新原则，意味着对这些案件，在审判的不同阶段，其审判组织形式和诉讼结构可能出现巨大区别：前期采行独任制，并且参与诉讼的主体只有审判方和被告人方，并不符合现代刑事诉讼三角形的诉讼构造；而后期则可能采用合议制，并且在诉讼构造上形成了控辩审三方参与的三角形结构，这必然会导致诉讼程序的混乱。笔者认为，上述情况也属于程序从新原则的例外。为了避免程序适用上的混乱，在上述情况下，可以要求此前进行的审判程序归于无效，整个审判程序根据新法的规定重新进行，因为新法的规定更符合现代刑事诉讼的基本理念和价值追求。当然，由于这里还涉及被告人的信赖利益保护问题，因而，程序的重新进行有必要征得被告人的同意，如果被告方反对程序重新进行，则之后的诉讼程序仍然应当根据旧法进行，以确保程序的协调和统一。
三、程序从新原则的矛盾及其解决
刑事诉讼是一个有机的整体，其侦查、起诉、审判等各个阶段的程序均应体现统一的立法理念和精神。例如，职权主义的侦查程序通常和职权主义的审判程序相辅相成，而当事人主义的侦查程序则会与当事人主义的审判程序相得益彰。因而，当涉及法律修改时，立法者对某一个制度的引入或者借鉴，通常会引起多个程序的连锁反应。例如，立法者在修改法律时确立了非法证据排除规则，那么这一改革不仅会涉及侦查程序的有关条款，而且也会涉及起诉程序、第一审程序、第二审程序以及再审程序的有关条款。这样一来，在新旧法律交替实施期间，就会出现程序从新原则的适用问题：在旧法实施期间，前一国家机关实施了某一追诉审判行为，当案件被移送后一国家机关之后，新法颁布实施。此时，后一国家机关究竟应当依据新法还是旧法对前一国家机关行为的合法性及其获取的证据的证据能力进行判断？这无疑是程序从新原则在适用过程中必然面临的矛盾问题。
例如，追诉机关根据旧刑事诉讼法的规定收集了证据，并将案件移送审判机关，在第一审阶段，新刑事诉讼法颁布实施。根据新刑事诉讼法的规定，追诉机关收集证据的行为不符合法律的规定，其收集的证据也不能被用作认定案件事实的根据。此时，适用程序从新原则就会面临矛盾：如果法官根据新刑事诉讼法的规定对追诉机关的取证行为及其收集的证据的证据能力进行审查判断，进而认定追诉机关的取证行为非法，同时排除证据，将违反程序从新原则。道理很简单，根据程序从新原则，新法颁布实施之前的诉讼行为——追诉行为的效力是不受影响的。但反过来，如果法官根据旧刑事诉讼法的规定评价追诉机关的取证行为及其收集证据的证据能力，也将违反程序从新原则。原因同样很简单：根据程序从新原则，对于尚未终结的程序——审判程序，应当适用新法，因而法官在实施审查判断行为时，应当以新刑事诉讼法为标准。又比如，第一审法院根据旧刑事诉讼法的规定审查判断证据，并作出了相应的裁判。案件进入第二审程序之后，新刑事诉讼法颁布实施。根据新刑事诉讼法的规定，第一审法院用作定案根据的证据不符合法律的规定，应当予以排除。此时如果适用程序从新原则同样会面临矛盾：如果第二审法院根据新法对第一审程序进行审查，并认定一审法院的裁判错误，那么将违反程序从新原则，因为根据该原则，之前已经进行的诉讼程序——第一审程序的效力应当不受影响。但反过来，如果法官根据旧刑事诉讼法对第一审程序进行审查，同样违反程序从新原则，因为根据该原则，对于尚未终结的程序，即第二审程序，应当适用新法，因而二审法院在实施审查判断行为时应当以新刑事诉讼法为标准。
那么，应当如何解决这一矛盾呢？这里需要具体问题具体分析。后一阶段的国家机关对前一阶段诉讼程序的审查判断其实包括两个方面的内容：一是对前一阶段国家机关诉讼行为本身合法性的审查和判断；二是对前一阶段国家机关收集证据的证据能力的审查判断。笔者认为，这是两个不同的问题，审查判断的标准并不相同，审查判断的结果更没有必要相同。对于前一阶段国家机关诉讼行为的合法性，只能根据行为时的法律进行判断。如果根据行为时的法律，该行为是合法的，那么就不应当对该行为做出否定性评价，更不能以此作为启动错案追究程序的根据。至于对前一阶段国家机关收集证据的证据能力的判断，则应当以审查判断该证据时发生效力的法律为依据。如果根据审查判断证据时生效的法律，该证据不具有证据能力，那么就必须做出排除该证据的认定。例如，追诉机关根据旧刑事诉讼法的规定收集了证据，并将案件移送第一审法院。此时，第一审法院对追诉程序的审查判断实际上包括两个方面的内容，一方面是对追诉机关追诉行为的审查判断，只要追诉机关的诉讼行为符合行为当时的法律——旧刑事诉讼法的规定，那么一审法院就不能对追诉机关的追诉行为做出否定性评价。另一方面是对追诉机关收集证据的证据能力的判断。对于这一问题，一审法院只能以审查判断该证据时生效的法律一一新刑事诉讼法为标准。如果该证据不符合新刑事诉讼法的规定，则一审法院必须做出排除该证据的裁判。第二审程序也是如此，第二审法院对一审程序的审查判断实际上也包括两个方面的内容，一是对一审法院审判行为合法性的审查判断，只要该行为符合行为当时的法律，那么二审法院就不能对一审法院的审判行为做出否定性评价。二是对一审法院认定的证据之证据能力的审查和判断。二审法院只能根据二审时生效的法律——新刑事诉讼法的规定进行审查判断。如果根据新法的规定，该证据不具有证据能力，则二审法院应当做出排除该证据的认定。事实上，有不少学者也持这一观点，如我国台湾地区学者何赖杰就认为：“第一审法院依旧法所调查之证据（包括证据能力之认定），即系合法调查，则第二审法院不得因其调查不符合新法规定，即认定原判决不合法。而第二审系采复审制，第二审法院对于第一审依旧法所调查之证据，须重新自行调查，因而依程序从新原则，第二审法院应依新法重新调查证据（包括证据能力之认定）。”[6]
【注释】[1]何赖杰：“论刑事程序之程序从新原则——以刑诉法第三二三条修正为视角”，载（台湾地区）《刑事法杂志》第四四卷第三期，第110页。
[2]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[3]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第4—5页。
[4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第1页。
[5]何赖杰：“续论刑事程序之程序从新原则——评刑事诉讼法施行法第七条之三之实务见解”，载台湾地区《律师杂志》第297期，第77页。
[6]何赖杰：“续论刑事程序之程序从新原则——评刑事诉讼法施行法第七条之三之实务见解”，载台湾地区《律师杂志》第297期，第82页。
（作者单位：中国农业大学，北京市海淀区人民法院）
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