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【201607088】贷款诈骗犯罪所涉借款合同的效力
文/高原，杨志刚
一、对近年来涉及借款合同效力裁判的现状梳理
围绕贷款犯罪所涉民事合同效力的认定，可以区分为在债权人涉嫌违法情况下民事合同效力的认定和在债务人涉嫌犯罪情况下民事合同效力的认定。对于债权人金融机构或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，该金融机构与合同相对人之间签订的民事合同应当认定无效，[1]对此并无争议；而对债务人（借款人）涉嫌犯罪情况下民事合同效力的认定，特别是借款人构成贷款诈骗犯罪（主要指贷款诈骗罪或者骗取贷款罪）所涉民事合同效力问题则存在较大的争议。此类民事纠纷的通常情形是，出借人金融机构并无明显过错，不存在与借款人恶意串通，骗取担保人提供担保，或与担保人恶意串通，骗取借款人向银行贷款等情形。对此类情形下所涉及的借款合同效力问题，笔者通过对近年来各地法院相关案例的调查分析，梳理出三种不同的认定结果。
（一）借款合同无效
认定借款人构成贷款诈骗犯罪所涉借款合同无效的主要理由是：虽然合同效力应由民事法律来规范，但犯罪应由刑事法律来调整，如果刑事判决认定自然人或单位构成贷款诈骗犯罪，民事判决却认定所涉借款合同有效，则明显存在法律逻辑上的矛盾，两者应是非此即彼的关系，有效就不能构成犯罪，犯罪就不能有效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。[2]相关案例有：江苏省南京市溧水区人民法院2014年在江苏银行溧水支行与溧水中小企业担保公司保证合同纠纷一案的判决中认为，因借款人已被生效判决确认构成骗取贷款罪，案涉借款合同违反了刑法强制性规定，应认定为无效，从合同担保合同亦属无效，担保人因无过错，不应承担民事责任。南京市高淳区人民法院2014年在中国银行高淳支行与高淳中小企业担保公司保证合同纠纷一案的判决中认为，因借款人已被生效判决认定构成骗取贷款罪，所涉借款合同应属无效，保证合同也无效。担保人没有尽到合理审查注意义务，具有过错，应对中国银行高淳支行的贷款损失承担二分之一的责任。
（二）借款合同有效
认定借款人构成贷款诈骗犯罪所涉借款合同有效的主要理由是：对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。虽然借款人构成贷款诈骗犯罪，但因犯罪行为与合同行为不重合，其所涉借款合同的效力应从民事法律角度即从有效合同的三个要件来考察：行为人是杏具有相应的民事行为能力；意思表示是否真实；是否违反法律或者社会公共利益。符合该三个要件的借款合同应认定为有效。
（三）借款合同可撤销
认定借款人构成贷款诈骗犯罪所涉借款合同可撤销的主要理由是：行为人在刑事上构成贷款诈骗犯罪，在民事上应认定其在签订合同时主观上构成欺诈，该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，根据合同法第五十四条规定，应认定为合同可撤销。即将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，对债权人担保权利的实现具有重要意义，更有利于保护权利人的权益。相关案例有：最高人民法院2015年在农发行科尔沁支行与万通公司、利丰公司金融借款合同纠纷案的终审判决中认为，生效刑事判决认定借款人构成骗取贷款罪，农发行科尔沁支行属被欺诈一方，其对借款合同享有撤销权。天津市高级人民法院2014年在工行某支行与某公司不当得利返还纠纷的判决中认为，虽借款人的法定代表人构成贷款诈骗罪，但该借款人所签订的融资合同应属合同法第五十四条第二款规定的以欺诈手段订立的可撤销合同[3]等。
二、对三种合同效力认定的理论分析
对借款人构成贷款诈骗犯罪所涉借款合同三种不同的效力认定，追本溯源，发现其源于三种不同的司法观念。
（一）先刑后民
先刑后民是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。先刑后民最初存在于诉讼法领域，后逐渐发展蔓延到实体法领域，并在司法实践中深入人心，不仅仅成为制度层面的做法，而且已经演化成普遍接受的司法观念。先刑后民主要基于的理念是公权与私权并存时，公权优先于私权，更深层次原因是国家本位主义，即国家利益高于个人利益。正是在这种观念支撑下，不少法院的判决甚至规范性意见认为，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成贷款诈骗等刑事犯罪，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应当认定相应的借款合同和担保合同无效，并依据担保法第五条的规定确定担保人的民事责任。
（二）刑民并行
刑民并行是指如果某民事案件与刑事犯罪所涉及的不是同一法律事实，但是法律事实之间具有一定的牵连关系，可以分别审理，不存在刑事程序和民事程序先后的问题。刑民并行模式的运行基础在于多个法律事实之间的相互独立性，刑事审判结果和民事审判结果之间并无必然的联系，其一般源于不同的法律行为分别侵犯到民事法律关系和刑事法律关系，较为典型的表现是同一主体所实施的两个或以上独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律规范和民事法律规范，此时基于行为主体的重复性和法律事实的牵连性，导致该刑事案件和民事案件产生交叉。正如一些学者所述，从法律体系整体而言，刑事诉讼法与民事诉讼法在位阶关系上地位平等，两者在保护人权、维护社会秩序方面的作用方面同等重要，只是角度和方法不同而已，没有优劣、重要和非重要之分，故处理刑民交叉案件应独立运行，即在刑民交叉案件的法律适用上并无绝对的先后顺序；[4]从制度功能而言，刑事诉讼的法律效果在于惩罚，民事诉讼的法律效果在于救济，制度功能的迥异说明刑事诉讼与民事诉讼存在质的区别，也决定了两种诉讼程序独立运行以实现惩罚与救济两种不同法律效果的必然性。
（三）先民后刑
先民后刑是指在处理某些刑民交叉案件时，为了保护当事人的权益，防止侵权行为继续，民事诉讼程序应当先于刑事诉讼程序进行，并且民事诉讼程序得出的结论可以直接作为刑事审判的依据。先民后刑虽然没有规范性文件的直接支撑，但在司法实践特别是在产权确认和知识产权纠纷案件中亦大量存在，且在先刑后民一度为各界所批判与诟病的集聚中，学界支援先民后刑的声音顺势而起并开始逐渐凸显。有学者指出，在面对刑民交叉案件时适用法律是先刑后民还是先民后刑或者第三种办法，体现着一个社会的价值理念。正在进行法治建设的中国社会，不仅要提倡一种民本思想，还要在法律活动中实践这种思想。对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。[5]有学者称，司法入口的刑民二分法与司法过程的逻辑三段论一样不能排除情感因素作用，刑民交叉案件显然是在严格刑民二分法观点透视下的模糊和边缘地带，在不能区分刑民交叉案件的情况下应遵循“超越极端、回归情感”的思路，即采用民事优先的问题解决模式，从而达到纠纷的妥善解决。[6]也有学者认为，从秩序与自由、刑罚之谦抑精神及强调尊重当事人的私权角度来分析，选择先民后刑模式处理刑民交叉案件是平衡秩序价值与自由价值的最佳选择。[7]
三、借款合同相关理论与现实的对接
虽然上述三种理论学说在解释借款人构成贷款诈骗犯罪所签订的借款合同效力争议方面均有一定的合理性，但仍需要予以具体剖析。
（一）对先刑后民的质疑批判
虽然先刑后民的生成在当时背景之下具有一定的合理性，但是随着改革的深人和公民权利保障理念日渐显现，该观念受到日益强烈的质疑或批判：一方面，先刑后民漠视或变相剥夺被害人的权利，与法律公正价值相违。先刑后民政策的运用剥夺了被害人程序选择权，使其权益得不到法律及时有效维护，被犯罪行为所侵害的社会秩序亦长期得不到恢复，其无疑是告诉刑民交叉案件的被害人，私人财产权利要让位于国家利益，国家处理刑事犯罪完毕后，才允许个人权利的诉求，至于私人权利能否有效保护在所不问。而且，由于刑事诉讼证明标准高于民事诉讼，刑事诉讼奉行的是实体真实发现主义理念，即使被告人供述承认犯罪事实，缺乏相应证据印证，也不能定罪量刑，而民事诉讼实行当事人处分主义，被告一旦作出真实的自认，法院调查程序即可终止，支持原告之请求。故先刑后民政策的实施，将刑事诉讼认定事实作为民事诉讼之前提，实质上置被害人于不利之境地。这种漠视公民私权的做法牺牲的是法律的公正，换回的也不是效率，实属于“双亏”之举。另一方面，先刑后民的司法滥用，与刑法的谦抑性、最后性相背离。刑法的谦抑性、最后性要求对于某种危害行为，应首先考虑其他法律调整适用的可能性，运用刑法干预适当延后，表现在刑民交叉案件中，应是适当限制刑法，相应扩大民法，尽可能地用民事规则来先行处理纠纷，只有在民事程序确实难以实现法律目的时，才由刑事程序介入，而先刑后民却完全颠倒了这个顺序。
（二）对先刑后民及先民后刑的理性解读
在整个法律体系中，刑法、刑事诉讼法与民法、民事诉讼法处于相同的效力位阶，两者有着不同的制度功能和调整范围，没有绝对的先后之分。“从法律效果而言，刑事责任的突出特征表现为严厉的制裁性、惩罚性，民事责任表现为矫正性、补偿性。”[8]既然刑与民有着不同实践功能，刑民交叉案件审理适用上，应该根据具体案情扬长避短，尽可能追求两者相互协调、相得益彰；既无绝对的先刑后民又无绝对的先民后刑，也不能过分强调公权或私权的优先性。那种认为先刑后民原则是公权优于私权的观点实际上只是看到了表面现象，并没有抓住问题的实质，先刑后民模式并不一定意味着公权优于私权，更不能把先刑后民等同于只刑不民。例如我国刑法第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该条款反映出在公权行使与私权救济上，私权的实现是优先的。同时，由于民事责任不应该且事实上也不具备消解刑事责任的机能和功效，刑罚权的实施过程就是社会利益维护的过程，过分强调私权而忽视公权是对更广泛私权的潜在侵蚀与戕害，故不能过度强调公民私权的重要性进而主张民事优先的纠纷解决模式，亦不能把先民后刑理解为只民不刑。
（三）审理刑民交叉案件的路径选择
因刑民交叉案件审理的基点是对国家刑罚权和被害人合法权益予以衡平保护，在路径选择上，是采取先刑后民还是先民后刑抑或刑民并行，还需具体问题具体分析，不同的刑民交叉案件的基础属性不同，其具体适用模式也应有所不同。具体而言，刑民交叉案件的种类可划分为三大类：第一类是法律事实牵连型。因行为主体实施不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。第二类是法律事实竞合型。因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，即行为主体所为的特定法律事实被刑事法律和民事法律双重评价，进而产生的刑民交叉问题。第三类，行为主体为一个特定的法律事实，只是这一特定事实难以被确定属于民事法律关系范畴还是刑事法律关系范畴，从而形成刑民案件的交叉。结合上述种类划分，审理刑民交叉案件应遵循如下途径：第一，对于法律事实牵连型刑民交叉案件，应以刑民并行为原则，先刑后民、先民后刑是例外。该类型在事实的查明上一般不存在谁先谁后的问题，在刑、民责任追究上也不存在相互替代的问题，故原则上刑事诉讼与民事诉讼互相独立、同时进行，并辅以例外情形以更有利于案件的公正审理。第二，对于法律事实竞合型刑民交叉案件，应以先刑后民为原则，刑民并行、先民后刑是例外。原因是刑事、民事法律事实是基于同一客观事实产生，在刑事诉讼中，因有国家侦查机关的介入，取证能力较强，取证要求以及证明标准更高，选择先刑后民往往有利于案件事实的查明，也能够避免民事诉讼在事实认定上出现偏差。第三，当民事案件的审理结果影响到刑事案件罪与非罪或量刑轻重时，宜采用先民后刑原则，这主要适用于知识产权纠纷和其他一般产权纠纷。[9]
四、贷款诈骗犯罪所涉借款合同效力的择定
借款人构成贷款诈骗犯罪所涉借款合同效力认定上的三种争议观点，在理论层次映射出对先刑后民、刑民并行及先民后刑认知的分歧，需要一并分析选择。
（一）审理贷款诈骗犯罪所涉民事案件原则上应刑民并行
第一，如前述分析，借款人构成贷款诈骗犯罪，金融机构提起民事诉讼要求担保人承担担保责任的案件，属于法律事实牵连型刑民交叉案件。该类型案件的刑事、民事法律关系并非基于同一客观行为产生，两者各自独立，换言之，借款人承担刑事责任并不必然影响担保人承担担保责任，故应采用刑民并行为原则，先刑后民、先民后刑为例外的方式来处理。第二，由于刑法强调专属性，只能对实施了犯罪行为的本人施加刑罚，不能罪及他人；民事责任基于补偿性，其归责原则呈现多元化样态。在贷款诈骗犯罪的刑民交叉案件中，如果借款合同有效，不仅债务人本人应承担责任，且夫妻关系存续期间应以共同财产承担责任；不仅应返还本金，还应包括利息。由此，此类案件审理中，会出现由于责任性质不同民事部分与刑事部分责任主体不一致、民事部分返还数额与刑事部分认定的犯罪数额不一致的情况。第三，刑法作为公法，其对某一行为的判断，更注重以社会危害性为核心，坚持主客观相统一进行实质判断。相比较而言，民法更侧重形式判断，只要双方缔约行为形式上合乎法律的要求，没有违反法律的效力性禁止性规定，一般应认定为有效。而且，民法基于私法自治，从交易安全及信赖利益保护出发，对纷繁复杂的民事关系进行形式合理性判断。故此类案件中，对于合同效力的认定，如果过分要求债权人对债务人借款行为背后的动机、目的进行甄别则过于苛刻，这样做只会牺牲民法所给予公民的信赖利益，影响日常生活的交易规则和交易秩序。[10]因此，对贷款诈骗犯罪所涉民事案件的审理，采用刑民并行为原则，先刑后民、先民后刑为例外的方式来处理，应属最佳选择。
（二）贷款诈骗犯罪所涉借款合同效力之确定
在树立原则上刑民并行的观念之后，对借款人构成贷款诈骗犯罪借款合同效力的判断，应当依据民事法律规范作出认定。因借款人以欺诈手段、故意告知金融机构虚假情况或者隐瞒真实情况，诱使金融机构作出错误意思表示，与自己签订借款合同，该借款合同是否有效，首先应该看其是否损害了国家利益。如果该借款合同的订立或履行损害了国家利益，或者在订立时没有损害国家利益，如继续履行会损害国家利益的，则可以按照合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，认定合同无效。如果没有损害国家利益，则应根据合同法第五十四条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”，认定该借款合同为可撤销合同，即借款合同的效力如何，取决于受欺诈一方（即金融机构）的补充意思表示，如果金融机构主张撤销借款合同，则借款合同自始无效，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任，担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据法律关于除斥期间的规定，金融机构作出此种补充意思表示必须自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。如果受欺诈一方不主张撤销合同，那么借款合同仍为有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。
由此可见，将借款人构成贷款诈骗犯罪所签订的借款合同认定为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护受害方的利益，体现了私法领域意思自治的基本原则，也更能较好地体现法律的风险控制和社会引导功能。如果将此类合同认定为可撤销，对构成犯罪的借款人采取民事处罚手段，受害人金融机构既可以要求借款人承担违约责任或缔约过失责任，也可以要求其继续履行合同义务，同样也可要求担保人承担相应的担保责任，这对债权人更为有利。而认定合同无效却有可能适得其反。因为，刑法和民法有一条共同准则是，任何人不得从其非法行为中获利。如果认定借款人构成贷款诈骗犯罪其所签订的借款合同无效，则就意味着借款人将因自身的犯罪行为而免除支付约定利息的合同义务，同时也免除了担保人应承担的担保责任，这对于债权人合法利益的保护明显是不利的，更是变相地允许犯罪行为人从犯罪行为中获利。
[1]刘德权：《最高人民法院司法观点集成.商事卷②（第二版）》，人民法院出版社2014年版，第1312页。
[2]宋晓明、张雪楳：“民商事审判若干疑难问题”，载2006年8月23日《人民法院报》。
[3]张雅辉、徐红红：“如何认定涉贷款诈骗罪的担保合同效力”，载2014年12月3日《人民法院报》。
[4]江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。
[5]方友熙：“论经济案件中刑民交叉的法律适用”，载《南昌高专学报》2007年第6期。
[6]李兰英、陆而启：“从技术到情感：刑民交叉案件管辖”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第4期。
[7]曾粤兴：“民刑诉讼关系的辨证思考”，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
[8]张静：“民间融资活动中刑民交叉案件审理的困惑与出路”，载贺荣主编：《公正司法与行政法实施问题研究》，人民法院出版社2014年版，第812页。
[9]袁江华、陈应都：“论刑民交叉案件处理的路径选择——以国家刑罚权与被害人合法权益衡平保护为视角”，载http://www.jsfy_gov.cn/]lyj/xslw/2013/0l/06145459175.html,2015年10月5日访问。
[10]张静：“民间融资活动中刑民交叉案件审理的困惑与出路”，载贺荣主编：《公正司法与行政法实施问题研究》，人民法院出版社2014年版，第812页：
（作者单位：青海省海南藏族自治州中级人民法院，青海省海南藏族自治州中级人民法院）
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