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【201523079】刑法法益保护机能扩张的特点
文/雷东生
一、法益保护机能扩张的原因
法益保护机能之所以得到扩张，是社会发展的现实需要。随着现代社会的迅猛发展，刑法的法益保护机能呈现出急剧扩大的趋势。在现代社会，社会的、经济的弱者实现实质的自由、平等的要求不断得以强化；社会环境愈加复杂，人们对安全的要求越来越高；大众对于政治的参与、对于政治的要求不断增大，官僚体制逐渐得以扩大和强化；社会经济领域的变革呈现出日新月异的气象，科技的进步更是突飞猛进；人们活动的领域不断得到拓展，互联网技术将社会变成一个地球村，大众传媒愈加发达；社会进入高速运转的阶段，人们的生活面临着种种风险；国际上恐怖主义更加活跃，人类的整体安全面临着各种挑战；人们的社会观念更加开放，价值观念更加趋向于多样化。这样发展状况，可以说带来了从近代国家向巨大的现代国家的变化，因此导致国家权力、国家机能不断扩大和积极化。与国家权力、国家机能的扩大化相适应，作为国家权力实现方式的法律的机能必然不断地得到扩大。例如伴随着社会的高度工业化、都市化，作为其副作用，公害、交通事故、青少年非行等新的问题也在发生。而且，伴随着工业化、都市化的推进，传统、习俗、伦理等非正式的社会统治手段逐渐地失去效力，因此既为了解决新的问题，又为了填补其他的社会统制手段的空白，现代社会中法的机能必然处于扩大的状态。[1]在过去，刑法的目的主要是保护个人的生命、身体、自由、财产等利益，以及社会、国家的构成、存在等利益，随着时代的推移，名誉、宗教感情等观念法益，公共的秩序、安全、国家体系、环境、社会福祉、经济体系、作用等抽象的、普遍的利益也被追加到法益目录中来。于是，现在刑法所要保护的法益呈现出明显的多样化趋势，[2]刑法保护法益的这种机能迅速得到扩张。
法益保护机能的扩张存在其合理的法理根据。毋容置疑，现代刑法的法益保护机能既存在收缩的特征，同时也有扩张的特征。但是，我国近几十年来立法犯罪化的趋势成为主流，其实质的法理依据在于：作为犯罪本质的法益侵害性具有变易性，不仅可能存在原来具有社会危害性，但是随着社会的发展，其社会危害性逐渐丧失的情况，也有可能某些行为原来并不存在法益侵害性，或者这种法益侵害性较小，只需要运用其他的法律或者行政的手段予以应对就可以孔但是，鉴于社会情势的变化，这类行为的社会危害性剧增，单纯依靠其他的法律已经难以抑制这种行为了，这就需要立法者及时地将这种行为予以犯罪化。譬如危险驾驶的行为，过去在交通不够发达的时代，机动车辆比较少，醉酒驾驶、追逐竞驶的行为对交通安全的危险性比较小，因此过去完全是以行政法规来规制的。但是，随着现代交通运输的发达，机动车保有量迅速增加，特别是近几年来在我国由于醉酒驾驶、追逐竞驶的恶劣事件频发，从而反应出危险驾驶行为的社会危害性已经今非昔比，再单纯依靠行政手段调整已经难以遏制这类行为的发展势头，因此有必要将这种危险行为上升为刑法规制的对象。当然，也存在着一些行为过去是以非法律的手段规制，因法益侵害性剧增，而直接上升为犯罪的情况。例如刑法规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪，在一开始的时候，甚至规制这些行为的行政法规都不存在。但是鉴于其法益侵害性越来越明显，刑法修正案直接把其作为犯罪看待。总之，究竟是犯罪化还是非犯罪化，都是依据行为法益侵害性的大小变化而做出的合理选择，绝对不会存在哪个国家只进行非犯罪化，或者哪个国家只进行犯罪化的情况。
法益保护机能扩张的外显也存在立法技术上的原因。我国1979年刑法存在严重的立法不足，特别是1979年由于时代的原因罪名比较少，在很大程度上已经不能较好地适应现代政治、经济、社会发展的需要。于是，在随后的经济法和行政法等法律中规定了很多法条涉及刑事的内容。但是由于这些法条没有具体的行为模式，也没有规定相应的法定刑，严格而言还不能称之为刑罚法规，只能依靠单行刑法来增加相应的犯罪规定，因此犯罪化的表现非常明显。即使是1997年之后，因为立法技术上的原因，立法者以及当时很多的刑法学者对法典化的刑法情有独钟，试图把当时的所有刑罚法规予以法典化，期待制定一部一劳永逸的、包罗所有犯罪的刑法典。结果刑法典制定之后不久，证明这种绝对法典化的做法带来很多弊端，难以包容所有的犯罪行为，因为法益侵害行为总会不断出现，需要不断扩充刑法法条。于是，在短短的十几年内最高立法机关不得不先后制定了八大修正案，而且这种情况到现在也没有终止的可能。所以，在一定意义上说，立法技术的缺陷使我国刑法的犯罪化形象凸显。[3]
二、法益保护机能扩张的特点
基于上述原因，各国大量刑事立法涌现，社会进入了一个刑事立法的时代。这种刑事立法呈现出不同以往刑事立法的特点，日本刑法学者关哲夫总结了现代刑法立法的几大特点，[4]大致也适合我国刑事立法的现状。过去本来应当视为某种犯罪预备行为的被普遍地作为实行行为规定。刑法的任务一般以处罚直接对法益造成侵害的实行行为作为原则，而例外地处罚那些潜在地对法益产生危险的预备行为。尽管我国的刑事立法与其他很多国家的刑事立法模式不同，像大陆法益的德国、日本等国家，哪些犯罪处罚预备犯在分则中都有明确规定。例如，日本刑法过去只处罚第78条的预备内乱罪、第113条的预备放火罪、第153条的预备伪造货币罪、第201条的预备杀人罪等预备犯罪，但是，在近年来的特别刑法领域，增加了大量的处罚预备行为的犯罪。例如，1999年制定的《关于处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益的法律》，规定以营利为目的掠取、诱拐行为的预备行为也应当受到处罚，此外，2001年还通过修改刑法，设立了持有不正当的电磁记录磁卡的犯罪，甚至准备不正当地制作支付用的磁卡的电磁记录行为也将受到处罚。
在我国刑法上，鉴于我国很多刑法学者认为，刑法分则是以处罚既遂犯为模式加以规定的，那么刑法分则中犯罪构成行为必然是实行行为，而与此相对应的预备行为则规定在刑法总则第二十二条中。从立法的模式上，似乎我国刑法学广泛地处罚预备行为，但是刑法学者一般认为我国刑法也坚持了以处罚实行行为为原则，处罚预备行为为例。而且，在司法实践中也贯彻了这样一项原则，在司法实务中真正处罚预备犯罪的往往仅限于故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等一些严重的犯罪行为。[5]尽管如此，近来我国刑事立法仍然在不断地扩大对预备犯罪的处罚范围，其表现形式就是将性质上具有预备行为性的行为作为独立的犯罪加以规定的情况并不少见，即新刑法以来的刑事立法活动将很多的预备行为上升为实行行为，从而作为独立的犯罪加以规定。除了传统的煽动性犯罪例如刑法第一百零三条第二款规定的煽动分裂国家罪、第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪之外，为了有效防止恐怖活动犯罪和黑社会性质犯罪，刑法在第一百二十条，第二百九十四条第一款、第二款分别规定了本来作为恐怖活动犯罪和和黑社会性质犯罪的预备行为的组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及入境发展黑社会组织罪；在刑法第一百七十七条之后增加一条，即第一款规定了妨害信用卡管理罪的同时，又在该条第二款增加规定了通常作为信用卡犯罪的预备行为的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。此外，为了防止利用公民个人信息实施其他犯罪行为，在刑法第二百五十三条之后增加一条，在该条第一款、第二款分别增设了通常作为为了实施其他犯罪行为的预备行为的出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪；为了防止互联网犯罪，在刑法第二百五十八条规定了通常作为互联网上其他犯罪的预备行为的非法侵入计算机信息系统犯罪。
刑法规定了大量的抽象的危险犯。刑事立法近年来不断增加相关领域的抽象的危险犯，例如刑法修正案（八）在刑法第一百三十三条之后增加一条，即规定了危险驾驶罪。不仅如此，抽象的危险犯类型的多用化在我国刑法上的一个典型表现就是通过修改刑法，将大量原来具体的危险犯乃至结果犯予以抽象的危险犯化。例如，对于刑法第一百零九条的叛逃罪，刑法修正案（八）删除了本条第一款关于“危害中华人民共和国国家安全”的规定；对刑法第一百一十四条的生产、销售假药罪删除了原来的“足以严重危害人体健康的”要求；或者扩大原来的危险犯的处罚范围，例如将刑法第一百三十四条由原来的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，将规制的范围从原来的非法生产、销售不符合卫生标准的食品扩大到生产、销售不符合安全标准的食品。
所谓象征性的刑事立法得以扩张。所谓象征性刑事立法，就是指本来不仅不可能期待刑事立法完全能够解决某类犯罪问题，而且也难以期待通过刑罚威吓、再社会化等达到抑制该类犯罪的目的，但是立法者迫于国民安全要求的压力或者基于国际义务的压力，为了表明果断迅速地应对有关犯罪行为，而将这些犯罪行为作为犯罪看待。[6]作为我国的象征性立法，可以举出关于洗钱罪的规定。我国1979年刑法并没有规定洗钱犯罪。1989年9月，我国加入了《联合国禁毒公约》，为了履行条约所要求的各缔约国应将涉及隐瞒、掩饰毒品犯罪的犯罪所得予以犯罪化的条约义务，我国最高立法机关于次年通过了《关于禁毒的决定》，规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源的犯罪。在1997年，刑法正式规定了洗钱罪，并将洗钱罪的上游犯罪由过去的毒品犯罪扩大到黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。2001年“9.11”恐怖袭击之后，联合国安理会于当年9月29日通过了第1373号决议，要求有关各国完善对恐怖主义预防和打击的刑事立法，于是，为了满足完成所承担的打击恐怖犯罪的国际义务的需要，我国立法机关立刻做出反应，于当年12月29日便通过了刑法修正案（三），进一步将恐怖活动犯罪扩张为洗钱罪的上游犯罪。2003年9月和12月，我国相继批准加入了两个国际公约，即《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》。相应地，为了更好地履行作为签约国所应当承担的惩治贪污贿赂犯罪以及金融犯罪等的条约义务，全国人民代表大会不久于2006年6月通过了刑法修正案（六），再一次将本罪的上游犯罪扩大到贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗罪。[7]洗钱犯罪经过几次立法修改的扩张，条文极其冗长。尽管如此，立法论上仍有人认为当前洗钱罪的规定仍不能满足打击洗钱犯罪的需要，建议进一步扩大洗钱罪的上游犯罪的范围。例如，有的学者建议还应当把生产、销售伪劣产品罪、赌博罪等犯罪扩充为洗钱罪的上游犯罪。[8]显然，洗钱罪的不断扩张是由于履行相关国际公约、条约义务的需要。有的学者甚至提出，为了进一步扩张其上游犯罪，在立法论上洗钱罪应当修改为空白罪状，完全取消洗钱罪构成要件对上游犯罪的列举模式，而直接修改为“违反反洗钱法的规定”。之所以如此，特别是因为我国一直在积极寻求能够加入金融行动工作组（FATF）的需要。正是由于近年来我国刑法不断扩充洗钱犯罪的上游犯罪，扩大洗钱犯罪的打击面，我国于2005年被确定为FATF的观察员。而且，2007年6月正式成为FATF的成员国。[9]然而，尽管我国洗钱犯罪的上游犯罪在不断扩张，但是洗钱犯罪在实践中的运用并不如人意，定罪率并不高。[10]因此洗钱犯罪存在着“对于实施刑事政策的要求”与“刑事政策的实施的可能性”之间巨大落差。
我国刑法法益保护机能扩张还具有更多的独有特色。在刑法第二百九一条之后增加规定一条，即在刑法第二百九十一条之一增设了投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪，将社会的恐慌心理等更加抽象的法益作为刑法的保护对象；将共犯行为正犯化。有的是将本来属于间接正犯的情况，而作为直接正犯规定。例如，在刑法第三百八十八条之后增设一条，即增加规定了利用影响力受贿罪。本来贿赂行为是直接侵害职务行为不可收买性的行为，只有具有特定身份的人即国家工作人员直接利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，才能够侵害国家工作人员职务行为的不可收买性。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家机关工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，因为上述人员不具有国家工作人员的身份，而且客观上也必须通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，才可以侵犯国家工作人员职务的不可收买性。而且，即使是被利用的国家工作人员知情的情况下，即在国家工作人员和上述人员之间构成共同犯罪的情况下，上述人员充其量只能构成受贿罪的共犯。
【注释】
[1][日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第58页。
[2][日]堀内捷三：《刑法总论》，有斐阁，2000年版，第7页。
[3]张明楷：“论刑法的谦抑性”，载《法商研究一中南政法学院学报》1995年第4期。
[4][日]关哲夫：“现代社会中法益论的课题”，载《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第340页以下。
[5]陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社，1999年版，第401页。
[6][日]关哲夫：“论机能主义刑法学—机能主义刑法学的检讨”，王充译，载《刑法论丛》2009年第1卷。
[7]阴建峰：“论洗钱罪上游犯罪之再扩容”，载《法学》2010年第12期。
[8]孙振江、骆细芬：“论洗钱罪上游犯罪之再扩容”，载《理论界》2011年第6期。
[9]阴建峰：“论洗钱罪上游犯罪之再扩容”，载《法学》2010年第12期。
[10]陈冉：“洗钱罪低定罪率疑难问题解析”，载《铁道警官高等专科学校学报》2013年第3期。
（作者单位：清华大学）
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