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【201519029】电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名判定
文/俞小海
摘要：
帮助取款行为罪名判定的核心在于，将电信诈骗行为人控制被害人的钱款作为电信诈骗犯罪实行行为实施完毕以及诈骗罪既遂的判定标准，进而准确识别帮助取款行为中的电信诈骗犯罪实行行为和非实行行为。在此基础上，将电信诈骗犯罪中的帮助取款行为划分为持自己提供的银行卡帮助取款和持电信诈骗犯罪行为人提供的银行卡帮助取款两种类型。前者系提供工具、收取、保管赃款与取款行为的结合，部分发生于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕和既遂之前，成为电信诈骗犯罪实行行为的一部分，应按照诈骗罪共同犯罪论处；后者根据持有银行卡的时间节点进一步区分事前持有和事后持有，事前持有而取款系收取、保管赃款与取款行为的结合，事后持有而取款系单纯的取款行为，由于二者分别发生于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕和既遂前后，应分别按照诈骗罪共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
近年来，利用网络、手机短信、电话等通讯媒介，通过虚构彩票中奖、低价购物、冒充熟人、电话欠费、信用卡消费、灾区募捐等手段，针对不特定多数人实施的电信诈骗犯罪层出不穷，严重侵害了公民的合法权益。据公安部公布的相关数据显示，2011年、2012年、2013年全国通讯信息诈骗分别发案10万起、17万起、30万起，年均增长70％以上。近三年来，每年因通讯信息诈骗导致的民众损失达100余亿元，平均单笔金额超过5万元。[1]电信诈骗犯罪行为也日益呈现出专业化、跨区域性、集团化之趋势。电信诈骗犯罪行为多由分工协作而成，往往分为“一线”、“二线”、“三线”等不同阶段，涵盖了购买设备、拨打电话、群发短信、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。显然，如果各阶段行为主体之间存在共谋或犯意联络，则均构成诈骗罪无疑。但是实践中，为了逃避侦查，电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由犯罪行为实施地以外的多个地方的专门取款人完成，由此产生了帮助取款行为的罪名认定问题。但是，目前学界关于这一问题的关注不够，司法实践中关于这一问题也存在较大争议。电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名认定问题，不仅关系到该类案件的准确处理和适法统一，还与帮助犯之成立范围等共同犯罪理论相关联，因而需要进行专门研究。
一、帮助取款行为罪名认定情况的梳理
笔者在“北大法意”的中国裁判文书库中，将全文关键词设置为“电信诈骗”，将审理时间设定为截止至2015年4月，共检索出144份关于电信诈骗犯罪裁判文书，其中2014年62件，2013年42件，2012年19件，2011年15件，2010年4件，2009年2件。经逐一查看、筛选，共得出62件涉及帮助取款行为罪名认定的案例。需要说明的是，如果帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人存在共谋，或者帮助取款人所取款项系其本人参与实施的诈骗行为所得，即参与实施诈骗的同时又取款，此时帮助取款人构成诈骗罪共犯无疑义，在刑事责任上也并无讨论的空间。因此本文最终筛选出来的62份涉及帮助取款人的裁判文书，是在剔除上述情形之后得出的。换言之，本文搜集整理的裁判文书以及本文的讨论对象，限于帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人并不存在共谋，也未参与拨打电话、发送短信等诈骗行为，而仅是在单方面明知的情况下实施了帮助取款这一行为。据此，可以得出以下几个方面结论。
（一）罪名认定差异较大
在帮助取款行为的罪名认定上存在较大差异。从法院最终认定的罪名来看，集中为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两种。在62个案件中，有50件均将帮助取款人之帮助取款行为认定为诈骗罪共犯，12件则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在50个最终认定为诈骗罪的案件中，17个案件中的辩护人或被告人认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或认为不构成犯罪，1个案件中的公诉机关指控罪名为妨害信用卡管理罪。进一步分析，则发现认定为诈骗罪的案件中，有既向电信诈骗团伙提供银行卡或卡号又利用该银行卡帮助取款之行为，也有未提供银行卡或卡号而持有电信诈骗团伙提供的银行卡进而取款的单纯帮助取款行为。另外，在认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的裁判文书中，有既向电信诈骗团伙提供银行卡或卡号又利用该银行卡帮助取款之行为，也有未提供银行卡或卡号而持有电信诈骗团伙提供的银行卡进而取款的单纯帮助取款行为。值得注意的是，这种罪名认定上的差异，不仅体现于不同案件中的帮助取款人之定性上，而且还体现于同一个案件中帮助取款人既实施电信诈骗犯罪行为又实施取款行为时。对于同一案件中行为人既与团伙成员共同实施电信诈骗行为又替团伙实施其他电信诈骗行为取款的，有的裁判文书认定为诈骗罪，而有的裁判文书则分别认定为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并予以数罪并罚。可以看出，司法实践中关于帮助取款人的罪名认定问题，仍然存在较大争议，这在一定程度上影响了该类犯罪行为的适法统一。
（二）帮助取款行为罪名判定的争议点较为集中
在帮助取款行为的罪名认定这一问题上，争议主要集中于诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪二者之间。进一步分析可知，多数裁判文书没有做出说理性的论证，而直接将帮助取款人的行为认定为具有共同犯罪故意和实施共同诈骗的行为，仅就案件事实与诈骗罪构成要件“采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物”予以简单对接，有些裁判文书则针对辩护人或被告人提出的不应以诈骗罪论处而应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性之意见进行了简单的回应。归纳起来，辩护人或被告人提出的意见主要有三种：一是被告人仅知道帮助取款的钱来源不合法，但不知道所取的钱是何种性质，其主观上不清楚所取款项是诈骗得来，其事先亦未与电信诈骗犯罪分子进行共谋，只为赚取少量佣金，帮助取款的行为不符合诈骗罪共犯主观要件，其客观上也未参与实施任何电信诈骗的行为。二是被告人帮助取款时诈骗犯罪已经结束，成立既遂，被告人仅是在他人诈骗行为完成后，实施帮助转移赃款的行为。被告人的事后帮助取款行为不构成诈骗共犯。三是认为按照诈骗罪共犯论处量刑过重，应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪从轻处罚。
归纳起来，司法机关认定为诈骗罪而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由主要包括两点：一是将帮助取款行为认定为司法解释关于诈骗罪共犯的特别规定。2011年4月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。因此，在认定被告人明知所取款项系诈骗犯罪所得的情况下，直接将帮助取款行为认定为提供费用结算的帮助行为，从而以诈骗罪的共犯论处。二是，认为尽管帮助取款人与其他环节的同案人互不谋面，互不打听，但各部分行为共同组成了整个电信诈骗犯罪的利益链条，各环节环环相扣，形成了较为稳固的组织结构。将帮助取款行为视为电信诈骗犯罪团伙实施诈骗犯罪的重要环节和必不可少的组成部分，进而将帮助取款行为认定为诈骗罪共犯。
（三）帮助取款行为罪名判定的难点
应当看到，相较于事先与诈骗犯罪分子存在共谋、共处于电信诈骗集团分工体系下的典型的帮助行为，这些专门的取款人的帮助取款行为存在较大的特殊性：一是该类取款人与电信诈骗行为人分处不同地区，相互之间并不认识；二是该类取款人对于所取款项之性质主观上仅存在明知或概括性的认识，其与电信诈骗行为人主观上不存在明确的犯意联络；三是该类取款人的取款行为往往发生于电信诈骗行为实施之后，与构成要件意义上的电信诈骗实行行为之间的关联性较弱；四是该类取款人获利之方式均为按取款数额一定比例或按取款笔数收取固定报酬，与直接参与分赃存在较大不同，由此给司法实践对于帮助取款行为的罪名认定带来一定困难。
二、帮助取款行为罪名判定的要点解析
结合上文对帮助取款行为司法认定主要争议点的分析，笔者认为，帮助取款行为之罪名判定，涉及以下几个方面：一是如何理解帮助取款人对电信诈骗犯罪的明知及明知在罪名认定中的地位，如何认识明知与共谋、犯意联络的区别与联系；二是帮助取款行为与电信诈骗犯罪实行行为的关系如何，帮助取款行为究竟是电信诈骗犯罪行为完成、犯罪既遂之后的后续赃款处理行为，还是电信诈骗的延续行为或必要组成行为，亦或其本身就是电信诈骗犯罪的实行行为；三是如何准确理解《解释》第7条中的诈骗罪共犯，能否将帮助取款行为直接解释成是为电信诈骗犯罪提供资金结算帮助的行为。笔者认为，上述这些问题，是帮助取款行为罪名认定中的核心问题和关键所在。
（一）帮助取款人的明知及其认定
“明知”是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要素的法律术语。除了我国刑法第十四条故意犯罪概念中规定的明知之外，我国刑法分则和司法解释也大量规定了明知。从我国刑法和司法解释的相关规定可以得出，明知既包括知道也包括应当知道。明知与共谋具有本质区别。“所谓共谋，是指二人以上为了实施特定犯罪，以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为为目的，而进行的将各自意思付诸实施这种内容的谋议。”[2]显然，在共同犯罪层面，共谋是双向的交流，而明知则是单方面的知道或者应当知道。《解释》第7条已经明确了该种单方面的明知他人实施犯罪而予以帮助的同样可以构成共犯。因此，问题的关键在于如何理解该种明知的内容。就帮助犯而言，帮助者的明知，“必须是基于故意而帮助他人，即帮助人对正犯之实行行为及自己之行为可使正犯之行为实行更加容易有所认识。”[3]关于帮助犯对正犯行为明知的内容及程度，有论者认为，帮助故意应针对特定犯罪而提供帮助，故其故意应对相关的具体情形有所认识，若认识正犯想侵害任何一种刑法所要保护的法益，或仅认识犯罪的种类而已，尚不足以肯定帮助故意。另有学者认为，帮助犯是对正犯已计划的犯罪提供帮助，其帮助是顺应正犯犯罪而提供，帮助犯只要认识能帮助正犯实现犯罪即可。[4]即“正犯实际上所为的犯罪只要是帮助者对犯罪认识所及的不法内涵范围内，肯定帮助故意。”[5]笔者认为，帮助者明知的内容为只要对被帮助者实施的行为具有违法性认识即可。如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识，就会限缩帮助犯的处罚范围，特别是证明主观的明知，其难度很大，可能导致帮助犯概念的虚化。此外，帮助者对被帮助者实施行为的违法性认识，也并非现实的违法性意识，而只要求违法性意识的可能性，即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”，就可以成立‘明知’，[6]电信诈骗犯罪的帮助取款行为中，行为人的帮助取款故意应是独立萌生而存在，与电信诈骗犯罪团伙之间无犯意联络，不存在共谋，因而是一种单向的犯意，由此带来了刑事司法认定中举证上的难题。
笔者认为，对于帮助取款人这种主观明知的认定，除了根据被告人口供、电信诈骗犯罪行为人供述并结合犯罪客观情形以外，还应通过取款行为本身的特殊性予以推定。应当看到，与社会上正常的、因个人所需而进行的取款不同，电信诈骗犯罪中的帮助取款行为在取款次数、获利方式、取款账户、取款行为方式、取款后的行为等方面均表现出极为异常的特征。比如在取款次数上，该种取款一般是多次、职业化取款；在获利方式上，帮助他人取款即可获得较高报酬；在取款账户上，持多张不同户名的银行卡取款；从取款行为本身来看，一般是在某一特定时间段持有银行卡至多个ATM机决速取款，直到取完卡内金额为止；在取款后的行为上，取款之后立即转账至指定账户或交由特定的人，且将之前已经取款的银行卡扔弃；等等。这些非正常特征成为推定帮助取款人对所取款项系违法犯罪所得具有主观明知的基础。除非有明确的反向证据，具备上述特征一般即可推断帮助取款人对电信诈骗犯罪行为具有一种概括的违法性认识，这一概括的违法性认识，就是帮助取款人的主观故意内容。
（二）帮助取款行为的参与时点
电信诈骗犯罪中，多数情况下电信诈骗犯罪行为人对具体由哪一个取款人帮助取款确实不知情，但对于有取款人帮助取款这一事实是有概括的认识的。在有些电信诈骗犯罪行为人直接联系取款人帮助取款的案件中，电信诈骗犯罪行为人甚至对于帮助取款人的姓名、身份、联系方式等个人信息都有认识。帮助取款人的明知和犯罪行为人这种抽象的认识既不同于共谋或者犯意联络，也并非片面共犯中犯罪行为人的不知情，因而难以被认定为片面共犯。在《解释》中，这种明知的情况下给电信诈骗犯罪提供帮助的行为，被认定为是一般共犯。笔者认为，考虑到电信诈骗犯罪行为的特殊性和严惩电信诈骗犯罪的现实需要，这种将明知上升为犯意联络，从而认定为共同犯罪的做法，具有一定合理性。据此，从帮助取款这一行为的实际特征来看，其应属于学理上的帮助犯。
那么，帮助犯的成立范围是什么？比如，当正犯已经达到犯罪既遂，行为人此时才参与的行为令犯罪结果加速实现，是否成立帮助犯？显然，这是与帮助取款行为司法认定关联性很大的一个问题。该问题涉及帮助犯成立的时点问题。对此，学界存在两种观点。第一种观点认为帮助犯之成立时点在于法益是否受到终局性的侵害，在法益尚未实质性、终局性受到损害时，即便犯罪构成要件意义上的行为已经完成，犯罪结果已经出现，也可以成立帮助犯。而第二种观点则认为，帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行、构成要件结果最终出现之前。[7]由于构成要件结果之出现并不一定导致法益的实质性侵害，因而分别以构成要件结果和法益实质性侵害为基点作出的帮助犯成立时点的两种判断在结论上会存在差异。笔者认为，一方面，帮助犯只能是针对他人犯罪构成要件所规定的行为予以帮助，尽管帮助构成要件所规定的行为也会指向法益侵害，但是帮助行为对于法益的侵害必须通过正犯行为得以体现，通过促进正犯行为而侵害法益，并非在正犯实行行为完成之后加速对法益的侵害。“帮助犯，因其帮助之加功行为，而间接造成法益侵害，其可罚性即为间接之法益侵害行为”，[8]从而避免出现任何对犯罪提供帮助的行为都有可能成立帮助犯这一情形。这在侵犯财产犯罪与赃款赃物犯罪中体现尤为明显。侵犯财产犯罪后的赃款赃物处理行为，尽管发生于终局性的法益侵害之前，但其行为本身系提供构成要件以外且不具有犯罪支配意义的帮助，应当单独予以刑法评价。否则，将模糊侵犯财产罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的界限，从而导致不合理的刑罚。另一方面，帮助行为应与正犯的实行行为以及犯罪既遂结果二者均有所关联才能成立。“帮助行为不仅必须要促成‘主行为的实行’，而且也必须和主行为的‘既遂结果’有一定的关联，才能够成立既遂的帮助犯。”[9]实际上，帮助犯的成立仅考虑与实行行为和既遂结果的关联性即可，而不需要进一步判断其与终局性的法益侵害之关系。我国台湾地区的刑法理论与实践就是根据帮助行为与实行行为和既遂结果的关系，区分了未遂帮助、帮助未遂和帮助既遂。[10]因此，帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行，犯罪实行行为实施完毕、构成要件结果最终出现即犯罪既遂之前，而这也是帮助取款行为的参与时点。
（三）电信诈骗犯罪的实行行为及其终点
笔者认为，诈骗犯罪最为核心的实际上是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和基于诈骗行为的取财行为，以及为诈骗行为和取财行为提供实质性帮助的行为。尽管我国刑法没有明文规定诈骗罪发生财产损失的结果，但是，“既然诈骗罪是财产罪，就应当要求财产损失……犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外。如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不成立诈骗罪；如果欺骗行为足以造成被害人的财产损失，但还没有造成现实的财产损失，就只能认定为诈骗未遂。”[11]从这个层面而言，财产损失不仅是诈骗罪的构成要件，也是判断诈骗罪既遂的一个标准。因此，诈骗罪的实行行为，就是虚构事实、隐瞒真相的行为和取财行为的结合，诈骗罪实行行为实施完结的终点在于被害人的财产损失。
结合电信诈骗犯罪而言，其实行行为包括了拨打电话、编造短信、虚构身份，以及为了达到上述目的而实施的利用网络、购买手机、固定电话等通讯媒介的行为，也包括收取被害人钱款等行为。那么，电信诈骗犯罪中的财产损失如何判断？这里涉及对于电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂时点的判断问题。笔者认为，电信诈骗犯罪既遂的标准应以犯罪行为人是否控制财物为准，即“控制说”。理由有：第一，“控制说”体现了对于电信诈骗犯罪从严惩处的立场，与《解释》体现出来的我国从严惩处电信诈骗的刑事司法政策相符合，且更为有利于保护被害人的利益。第二，就电信诈骗犯罪而言，由于被害人将钱款汇入犯罪行为人指定的账户之后，犯罪行为人往往在极短的时间内将被害人的钱款划至多个分散的账户，且几乎瞬间就被取款完毕，被害人无法通过挂失等手段避免损失。与抢劫、抢夺等当场发觉不一样，电信诈骗犯罪被害人往往难以当场发觉，即便考虑到被害人事后发觉并及时报案通过警方冻结电信诈骗一方账户，在时间上也无法与电信诈骗行为人的取款行为同步。可以说，在电信诈骗犯罪中，被害人对于财物的失控与犯罪行为人对财物的控制具有高度同步性甚至重合性，因而失控说与控制说差别并不大。第三，“控制说”考虑到了电信诈骗犯罪行为的特点，符合实际情况。针对信用卡、有价证券、支付凭证等实施的盗窃、抢劫行为，我国相关司法解释和司法判例在考虑是否记名、可否挂失以及行为人是否知道信用卡密码等实际情况的基础上，对数额认定作了不同的区分。比如，盗窃、抢劫信用卡的行为，虽然被害人信用卡被盗、被抢，但是被害人完全可以通过银行挂失的方法将卡内资金冻结，从而避免卡内资金的损失。因而对于盗窃信用卡、抢劫信用卡的行为，一般以行为人实际使用、消费的数额认定犯罪数额。相关指导案例的裁判要旨则指出，“如果被告人明知卡内数额，且知道密码，被告人继续持有信用卡，就可以推定被告人具有非法占有的目的，卡内数额应纳入抢劫数额。”[12]又比如，盗窃支付凭证、有价证券、有价票证的，对于记名、可挂失和无记名、无法挂失的情形，在数额认定上也作了相应的区分。我国司法解释和相关判例所作的该种区分背后隐含的旨趣在于：在侵财行为涉及银行卡、有价证券、支付凭证等对象时，应具体地、实质性地把握行为对财产的控制、使用情况及其程度，从而做出科学化、合理化、精确化的司法判定。
在电信诈骗犯罪中，涉及的银行卡本来就为电信诈骗犯罪分子所控制，电信诈骗犯罪涉及的银行卡中的数额是事先通过诈骗的手段获得的，且可以由电信诈骗犯罪行为人随时支取，完全可以认定电信诈骗行为人对银行卡内数额主观上具有非法占有的目的，客观上具有非法占有的行为。因此，被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪团伙所持的银行卡账户时，电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权，被害人也不可能通过挂失、补办非自己名下、非自己控制的银行卡之方式避免损失。被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户，财产损失就已经发生，犯罪行为就实施完毕。
由上可知，电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂的节点在于行为人控制了被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户。这一节点既是判断电信诈骗犯罪实行行为和非实行行为的时间标准，也是帮助取款行为在可能成立帮助犯情形下的参与时点。显然，电信诈骗犯罪实行行为实施完毕或财产损失的结果出现之后所实施的一系列辅助性行为，除非事先存在共谋，均不属于诈骗罪实行行为的范畴，都不宜认定为诈骗犯罪的共同行为。
三、帮助取款行为罪名判定的思路
通过上文对帮助取款人罪名判定要点的分析可知，电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户，是电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂的标志。这一节点直接决定电信诈骗犯罪实行行为和非实行行为的界分，也是帮助取款行为在可能成立帮助犯情形下的最后参与时点。这为电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名认定提供了极其重要的切入点和参照标准。
（一）帮助取款行为的类型化及其司法认定
根据上文确立的判定要点和参照标准，帮助取款行为的罪名判定逻辑思路应当分为两步：第一，判断帮助取款行为是否为电信诈骗犯罪的实行行为。如果帮助取款人的帮助取款行为是电信诈骗犯罪的实行行为，那么帮助取款行为就是电信诈骗犯罪行为，当然应以电信诈骗共同犯罪论处。第二，如果帮助取款行为不是电信诈骗犯罪的实行行为而系帮助行为，则要进一步判断，是在电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之前实施，还是在电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之后实施。前者系电信诈骗犯罪实行行为实施完毕即犯罪既遂之前的帮助行为，具有成立共同犯罪即帮助犯的可能性；后者系电信诈骗犯罪实行行为实施完毕即犯罪既遂之后的帮助行为，属于提供构成要件以外且不具有犯罪支配意义的帮助，不具有成立共同犯罪即帮助犯的可能性。显然，这里还涉及一个对帮助取款人帮助取款行为的认识与把握问题。笔者认为，应当尊重帮助取款行为的实际样态，并进行类型化的分析，在此基础上展开论述。
从司法实践中可以看出，尽管帮助取款行为具体形式各异，但电信诈骗犯罪中帮助取款人的帮助取款行为基本可以划分为两种类型：第一类是持自己提供的银行卡帮助取款。该种行为模式下，帮助取款人向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡、信用卡，或者在电信诈骗犯罪团伙的指示下办理银行卡、信用卡供电信诈骗犯罪分子骗取钱款所用，电信诈骗行为实施后，被害人将钱款直接汇入帮助取款人事先办理、准备的银行卡内，然后帮助取款人持该银行卡去柜台、ATM机等帮助取款。显然，此时帮助取款人的行为由两部分组成，一是向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡，二是持有该银行卡帮助取款。这种情形下，帮助取款人按照电信诈骗犯罪团伙的指示办理或提供银行卡供其诈骗所用，主观上与电信诈骗犯罪分子形成了犯意联络，客观上其向电信诈骗犯罪分子提供银行卡的行为发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之前，从事后来看，正是其事先准备、持有的银行卡接收了被害人的钱款。此时虽名为帮助取款行为，实则系提供工具、账户，收取、保管赃款与取款行为的结合，且提供工具、账户和收取、保管赃款均发生于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕和既遂之前，对于诈骗实行行为具有积极的、直接的和实质性的作用，成为电信诈骗实行行为的一部分，完全符合共同犯罪的基本原理，应当按照诈骗罪共同犯罪论处。
另一种是持电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡帮助取款。此时需要进一步考虑帮助取款人持有银行卡的时间节点。如果电信诈骗犯罪行为人在控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之前事先将用于存储被害人钱款的银行卡交由帮助取款人，待电信犯罪得逞后帮助取款人接指令持上述银行卡去取款的，由于帮助取款人持有银行卡的行为发生于电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中，在时间节点上处于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕即犯罪既遂之前，且其直接参与或承担了收取被害人款项这一行为，实际上是收取、保管赃款与取款行为的结合，其中持银行卡收取、保管被害人钱款的行为无疑是电信诈骗犯罪行为的组成部分，应视为电信诈骗实行行为，进而以诈骗罪共同犯罪论处。如果帮助取款人帮助取款时所持的银行卡系电信诈骗犯罪分子实施电信诈骗行为之后交付。换言之，帮助取款人取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之后，此时帮助取款人持有银行卡取款的行为，既非电信诈骗犯罪的实行行为，又不符合帮助犯成立的时点，本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂之后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
（二）帮助取款行为罪名认定与司法解释的协调性
在电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之后持有电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡进而取款的，按照本文的结论，系单纯的帮助取款行为，应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。这一结论是否与《解释》第7条存在冲突？换言之，能否将该种单纯的帮助取款行为认定为《解释》第7条中为诈骗提供费用结算帮助的行为，进而以诈骗罪共犯论处？笔者认为不能。应当看到，该种帮助取款行为形式上似乎符合提供费用结算帮助之要件，但实际上，司法解释中的该款规定具有一定的指向性。对此，最高人民法院有关部门负责人和最高人民检察院均作了相关解读。[13]
从“两高”对电信诈骗共同犯罪的解读中可以看出，电信诈骗犯罪中以共同犯罪论处的情形，从行为类型上来看，主要是两种：一种是为电信诈骗犯罪分子提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持的行为，另一种是为电信诈骗提供资金支付系统，为其转移、提取赃款的行为（司法解释的表述为“费用结算”）。单纯的帮助取款行为，并未涉及向电信诈骗犯罪分子提供手机卡、银行卡等犯罪工具，因而不属于第一种行为类型，那么，该种帮助取款行为是否属于第二种即提供费用结算的行为？笔者对此是持否定态度的。通过对“两高”关于电信诈骗共同犯罪解读的进一步分析，可发现以下两点：第一，提供帮助的犯罪主体一般是相对专业化、专门性的犯罪主体，如掌握网络技术、设备、资源的团伙，“地下钱庄”等专门帮助取款、转账的机构。第二，对于帮助取款、转移赃款行为，最高检察院解读中指出要“为诈骗提供资金支付系统，为其转移、提取赃款”，最高法院解读中则指出“打着资金管理服务的招牌，专门为诈骗窝点提供转移赃款、提取赃款服务，使得被害人被骗取的汇款在短时间内被分转到不同的账户，并在不同的地方迅速提取”。从严格解释学角度而言，帮助取款行为要成为电信诈骗帮助犯，还需要提供资金支付系统，或者将被害人骗取的汇款在极短的时间内划分到分散的账户，而要做到这一点，显然是承担了管理赃款的职责。换言之，只有当电信诈骗所得赃款第一时间由“地下钱庄”等专门机构持有、掌管，才可能通过其强大的资金结算能力、资金支付系统将被害人的钱款以最短的时间分散至各地账户，从而为逃避侦查以及后续取款人的取款提供基础。可以看出，此时帮助取款机构实际上成为了电信诈骗赃款的持有者与保管者，也就是说，被害人将被骗钱款直接汇入“地下钱庄”等所持有的银行账户。由此，“地下钱庄”所提供的资金结算服务成为电信诈骗犯罪实行行为不可或缺的一个组成部/J。“地下钱庄”所提供的资金结算服务包含了收取、保管电信诈骗犯罪赃款的行为部分，在时间节点上处于在电信诈骗犯罪行为实施完毕、犯罪既遂以前，其本身就是电信诈骗犯罪实行行为。这应当是司法解释隐含的意思，也是司法解释及其解读对于司法实践的指向。从这个角度而言，《解释》关于电信诈骗共同犯罪的规定，有其特定的指向性，对于个人实施的单纯的帮助取款行为如何论处，并未予以明确。因此，笔者基于该种帮助取款行为的实际情况、帮助取款行为与诈骗实行行为的关联性，得出该种帮助取款行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处的结论，与《解释》并不冲突。
【注释】
[1]任鹏飞等：“电信诈骗爆炸性增长”，载2014年10月27日《经济参考报》。
[2][日]十河太郎：“论共谋的射程（下）”，王昭武译，载《月旦法学杂志》2014年第7期。
[3]张丽卿：《刑法总则理论与运用》（2012年增订版），台湾五南图书出版公司2012年版，第379页。
[4]黄惠婷：“帮助故意”，载《台湾法学杂志》2008年第9期。
[5]黄惠婷：“帮助故意”，载《台湾法学杂志》2008年第9期。
[6]王新：“我国刑法中‘明知’的含义和认定—基于刑事立法和司法解释的分析”，载《法制与社会发展》2013年第1期。
[7]黄惠婷：“帮助犯之参与时点”，载《台湾法学杂志》2009年第3期。
[8]甘添贵：“帮助犯之因果关系”，载《月旦法学杂志》1995年第7期。
[9]蔡圣伟：“论帮助行为之因果关系”，载《政大法学评论》2013年第9期。
[10]蔡圣伟：“论帮助行为之因果关系”，载《政大法学评论》2013年第9期。
[11]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第205-206页。
[12]陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2012年版，第609页。
[13]胡云腾、周加海、刘涛：“《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2011年第9期。
（作者单位：上海市长宁区人民法院）
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