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【201515036】组织儿童乞讨罪的构成要件
文/赵俊甫刘艳辉
一、对刑法中第二百六十二条之一组织儿童乞讨条款的适用现状分析
乞讨是指“某一社会成员远离社会主流生活以苦难遭遇的叙述或表演等为手段而换取施舍的行为”。[1]乞讨是长期存在的社会历史现象，乞讨是否属于公民的权利或自由，历来言人人殊，但对于非法控制、利用他人乞讨的行为进行法律规制，却是社会共识。当前，残疾人、儿童受人指使、利用，或者被乞讨集团控制成为乞讨工具的现象严重，被控人员受到虐待、伤害，甚至被直接致残以便博取同情、骗取施舍的案件时有发生。如2013年媒体广泛报道的南京6岁女童被父亲携带在街头裸体乞讨事件，2014年3月曝光的东莞丐帮逼人乞讨事件等。2006年刑法修正案（六）增设了组织残疾人、儿童乞讨罪。修正后刑法第二百六十二条之一规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，成为当前对组织残疾人、儿童乞讨现象进行刑事司法干预的法律规范依据。
近年来公安机关开展专项行动，加大了对组织儿童乞讨违法犯罪行为的打击力度。但是，据统计，自组织残疾人、儿童乞讨罪增设至今，全国法院每年审结的组织残疾人、儿童乞讨犯罪案件始终保持在个位数，与此类案件实际发生和存在状况形成巨大反差。究其原因，一方面，国家公权力对在多大程度上介入和干预组织乞讨行为，从而切实承担起对残疾人、儿童的国家监护、保护责任，尚处于摇摆不定的状态；另一方面，立法对组织残疾人、儿童乞讨罪的罪状规定相对概括，司法机关对该罪名的适用标准如何理解、把握存在较大争议，由此导致此类案件进入司法程序的数量寥寥无几。一定程度上，刑法第二百六十二条之一已成为“僵尸条款”，故亟待通过明确适用标准予以激活。根据调研了解，组织儿童乞讨罪司法适用中存在的问题主要是：
其一，按照通常理解，刑法中的“组织”一般是指组织对象达3人以上，那么，认定构成组织儿童乞讨罪，是否要求被组织乞讨的儿童必须达3人以上才能认定为“组织”？对此，争议较大。
其二，组织儿童乞讨罪罪状要求具备暴力、胁迫手段，实践中，乞讨儿童年龄偏小，或者是严重残疾人，无法准确表达意志，那么，如何证明存在暴力、胁迫？此外，儿童的监护人“出租”、“出借”儿童给他人，由他人组织儿童乞讨，对监护人是否应给予刑法制裁？如应制裁，如何把握处罚范围？以何种罪名定罪量刑？
其三，刑法规定组织儿童乞讨情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，即情节加重犯，但迄今为止没有任何司法解释明文规定何谓组织儿童乞讨情节严重，审判实践中如何把握，存在较大争议。
二、对组织儿童乞讨罪构成要件的把握
（一）组织儿童乞讨罪中的“组织”要件
对“组织”概念应如何理解，对象是否必须达3人以上才能认定为“组织”，司法实务部门和理论界一直存在争议。一种观点认为，不应将“组织”概念解释为被组织的对象达到3人以上；另一种观点则认为，被组织乞讨的人员必须是多人，即3人以上。笔者认为，组织儿童乞讨罪的“组织”不以被组织乞讨的人员达3人为人罪条件。具体理由如下：
《现代汉语词典》（商务印书馆出版）对“组织”概念的界定，主要有动词和名词两种用法。作为动词，是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”，如组织一场比赛、这篇文章组织得很好；作为名词，组织是指“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，比如党团组织、工会组织、企业组织等。经梳理，我国刑法分则规定的罪名中，罪状和罪名明文使用“组织”概念的罪名主要有14个，根据对“组织”词性搭配方式不同，大体可分为三类：
第一，动词“组织”＋名词“组织”式，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。
第二，其他动词＋名词“组织”式，如人境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。
第三，动词“组织”＋“活动”式，如组织、领导传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织淫秽表演罪，组织卖淫罪，组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪（强迫卖血罪），组织卖淫罪（强迫卖淫罪），组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪。在这种意义上，“组织”强调的是发起、策划、指导、安排等组织性的行为方式，对组织对象的人数并不必然有限制性要求。
笔者认为，在第一类和第二类的罪状中包含的名词意义上的“组织”，就是“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，应当遵循对“组织”概念的一般文义解释，即组织对象或成员应达到3人以上，否则，难以称其为黑社会性质组织或恐怖组织。
第三类情况相对复杂。其中，有些罪状本身暗含了对组织对象的最低人数要求，例如组织、领导传销活动罪，如果成员少于3人，显然不符合传销活动的本质。有些罪状虽未对组织对象的人数提出明确要求，但是基于法益侵害的严重程度差别较大，为了限制刑事处罚范围，故在不具备其他严重情节的情况下，可以对人数作出限制性解释，即通常被组织者达3人以上，才构成犯罪。这些罪名主要规定在妨害社会管理秩序罪一章中，如组织他人偷越国（边）境罪、组织越狱罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪等，由于这些组织犯罪的共同特点是侵犯的客体为社会管理秩序，因此，组织对象的人数是反映社会危害性程度的重要因素，一般情况下，只有组织的人数达3人以上，才能说明组织行为的社会危害性已达到危害社会管理秩序的程度，才符合该罪的认定标准。例如，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞》的若干问题的解答》（该解答目前已失效，仅作参考）即将组织卖淫解释为组织多人（即3人以上）从事卖淫活动。正因如此，有观点认为组织残疾人、儿童乞讨也必须要求被组织者达到3人以上才构成犯罪。显然，这种认识有失偏颇，不当地抬高了组织残疾人、儿童乞讨罪的入罪门槛。
组织残疾人、儿童乞讨罪与上述妨害社会管理秩序的组织犯罪不同，由于该罪的行为对象是特定的弱者，即使通过暴力、胁迫，发起、策划、指导、安排1名残疾人、儿童乞讨，也会贬损其人格尊严，助长儿童形成好逸恶劳或反社会性格，对残疾人、儿童身心健康造成严重伤害，同时还易诱发被组织者实施其他违法犯罪，妨害社会管理秩序，社会危害性大，因此，即使组织1名也构成犯罪，有必要予以刑事制裁；那种要求被组织乞讨者达3人以上才构成犯罪的观点，显然忽视了该类犯罪社会危害的严重性。与对组织卖淫等犯罪中的“组织”概念进行限制解释不同，对组织残疾人、儿童乞讨罪的“组织”作出的解释略宽泛一些，避免使该罪因门槛过高而虚置，合乎该罪最大限度保护社会弱势群体权益的立法宗旨，亦未超出“组织”概念文义的涵射范围和正常公民的预测可能性，是一种妥当的解释。
实践中，认为所组织的乞讨儿童必须达3人以上才追究组织者刑事责任的观点在实务部门具有一定普遍性，在今后工作中应当引起注意。笔者注意到，近年来，也有部分地区法院较好地把握了组织儿童乞讨罪的“组织”要件，对组织儿童乞讨者依法追究刑事责任。如广东省深圳市福田区法院在2007年审结了该市首起（据已掌握的信息判断可能也是全国首起）组织儿童乞讨案。在该案中，被告人王清臣和宫继兰夫妇租来一名残疾儿童王A后，以打骂、不给饭吃等方法，强迫王某乞讨；通常每天17时许将王A带至福田区水围、沙嘴等地乞讨，二被告人在附近看守，次日凌晨4时许将王A带回租住地，并占有乞讨所得。后二被告人又通过他人获得一名10岁左右的残疾小女孩王B，胁迫王A和王B一起乞讨，直至被抓归案。福田区法院以强迫乞讨罪依法判处被告人王清臣、宫继兰有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。[2]可见，本案审理法院并没有将被组织乞讨儿童必须达3人以上作为认定构成组织儿童乞讨罪的必要要件，这种处理方式是正确的，符合设立组织儿童乞讨罪的立法宗旨。
另外，需要注意的是，实践中被操纵乞讨的儿童，相当一部分是孤儿、弃儿，没有规范的出生证明或户籍登记记录，而组织儿童乞讨罪的对象要求被组织者是不满14周岁的儿童。如果确实无法收集相关书证或证人证言的，应当结合被害儿童的陈述，将骨龄鉴定作为一个重要参考因素。骨龄鉴定对认定年龄并非完全精确，特别是骨龄鉴定表明被害儿童年龄在14岁上下的，如无相反证据，应当按照有利于被害人而不是被告人的原则，认定被害人是否属于不满14岁的儿童。这符合儿童利益最大化、对儿童进行特殊保护的原则，与一般情况下存疑有利于被告人原则并不矛盾。因为，被告人既然以暴力、胁迫手段操纵身份、来历不明的年幼被害人乞讨，在一定程度上就应当承担“被害人真实年龄难以确定，根据有关鉴定意见推定被害人系不满14岁儿童的风险。当然，乞讨儿童同时是残疾人的，其真实年龄即使无法查证，也不影响该罪的认定。
（二）组织儿童乞讨罪中的暴力、胁迫手段
治安管理处罚法第四十一条规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留……”刑法第二百六十二条之一规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处……”由此可见，在现行法律框架下，组织儿童乞讨罪的行为方式仅限于以暴力、胁迫手段实施，诱骗或者利用儿童乞讨的，只能处以治安管理处罚。从司法实践来看，过于严格的人罪条件制约了对组织残疾人、儿童乞讨行为的打击，已不能充分保护残疾人、儿童的合法权益。
教唆、组织、利用儿童和残疾人乞讨行为的犯罪化规定，在许多国家和地区的刑法典中都有体现，法国、意大利、西班牙、我国澳门地区大多规定利用儿童或严重残疾人乞讨即构成犯罪。例如，法国刑法典第227条第20项规定：“直接挑动未成年人行乞的，处两年监禁并科45000欧元罚金”；“如被挑动之未成年人年龄在15岁以下，则处三年监禁并科75000欧元罚金”。意大利刑法典第671条第1款规定：“为行乞而利用自己有权支配或受托看管或监管的不满14周岁未成年人或其他不可归罪者的，允许上述人员行乞或者允许他人利用上述人员行乞的，处以三个月至一年拘役。”西班牙刑法典第232条第1项规定：“利用未成年人或无行为能力人行乞，无论是否隐蔽进行的，处六个月以上一年以下有期徒刑。”我国澳门地区刑法典第二百八十五条规定：“利用未满十六岁之人，或在精神上无行为能力之人行乞，而剥削之者，处最高三年徒刑。”由此可见，我国刑法规定构成组织残疾人、儿童乞讨罪必须具备暴力、胁迫手段，在人罪条件的设置上相对严格，从惩治组织乞讨犯罪，加大对残疾人、儿童保护力度的精神出发，对暴力、胁迫手段予以合理解释，更显必要。
我国刑法分则多处使用“暴力”的表述，一般理解，“暴力”是指造成被害人生理或心理上的强制状态的有形强制力或武力；“胁迫”（有时称为“威胁”）常与“暴力”同时使用，一般是指以将要实施暴力或其他恶害为内容使被害人受到精神强制的行为。从程度上来讲，暴力的上限最高可达到故意杀人的程度，其下限通常须足以妨碍被害人的意志自由；而胁迫通常使被害人产生恐惧心理，并一定程度上影响其意志自由。
当前，被非法分子操纵的乞讨儿童特别是病残乞儿，大多来自五个渠道，即租借、拐骗、购买、收留、捡拾。一些儿童被非法分子带到陌生地区，脱离了监护人的保护，加之生活难以自理，更不知该如何求助，行为人往往不需要明显的暴力、胁迫，或只要实施轻微的暴力、胁迫，就可以轻而易举地控制他们。因此，笔者认为，认定是否构成组织儿童乞讨罪中的暴力、胁迫，应当充分考虑儿童身心脆弱、易受伤害等特点，程度标准不宜要求过高，无需达到压制儿童反抗的程度，只要在常人看来，足以使儿童产生恐惧心理即满足客观人罪条件。一般而言，对儿童实施抽耳光、踢打等轻微暴力，或者采取冻饿、凌辱、言语恐吓、精神折磨、有病不给治疗、限制人身自由、灌服精神镇定麻醉类药物等方式，组织儿童乞讨的，均符合组织儿童乞讨罪的入罪条件。
受控乞讨的儿童多是孤儿、弃儿、病残儿，他们远离主流社会，处于一个相对封闭的“丐帮”亚社会圈子，与主流社会的交流仅仅是街面上的乞讨行为。因此，如何从证据审查角度准确认定暴力、胁迫手段，是困扰司法实践的另一个突出问题。笔者认为，既然刑法规定暴力、胁迫是组织儿童乞讨的行为方式，那么，在立法未修改之前，司法实务部门仍要注意全面收集、认真审查此方面的证据。但是，对“暴力、胁迫”这一客观要素的证明标准，不宜僵化理解。特别是在乞讨儿童有一定辨别和表述能力的情况下，不能因为儿童年幼，对受到暴力、胁迫的陈述可能不够全面，或者被告人断然否认，形成证据“一对一”的局面，就一概认为证明暴力、胁迫的证据没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准，而对相关事实不予认定。审理中，笔者认为，应当以对儿童进行特殊保护的政策为导向，注意通过被害儿童陈述、证人证言等有限的证据材料，充分结合常识、常理、常情，对案件事实作出合理认定。其中，对于乞讨儿童被发现、解救时，经身体检查存在外伤，被灌服精神类、麻醉类药物，或者身体畸形状况经鉴定系人为外力、灌服药物等导致，而组织、操纵者拒不或不能作出合理解释、提供相应依据的，可结合具体案情认定系组织、操纵者暴力、胁迫所致，以实现对儿童最大利益保护的政策目标。
（三）组织儿童乞讨罪加重处罚的情节
刑法第二百六十二条之一规定了组织儿童乞讨的情节加重犯，但何谓情节严重，尚没有司法解释作出过规定或指引，实践中法院审理此类案件数量极其有限。根据数量有限的生效案例和近年来组织儿童乞讨违法犯罪情况，笔者认为，从对儿童进行特殊、优先保护的政策导向出发，并根据罪责刑相适应原则，组织儿童乞讨构成犯罪，具有下列情形之一的，可以认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑：
（1）组织婴幼儿（即不满6周岁的儿童）1人以上或者已满6周岁的儿童3人以上乞讨的；（2）组织儿童采取有伤风化（如裸体）、严重损害儿童身心健康的方式（如高强度表演）进行乞讨的；（3）采取药物麻醉等严重损害儿童身心健康的方式迫使其乞讨的；（4）暴力迫使儿童乞讨致儿童轻微伤的；（5）组织儿童乞讨达1个月以上的；（6）组织儿童乞讨违法所得数额巨大的，数额巨大的标准可参照盗窃罪数额巨大的标准确定；（7）被组织乞讨的儿童经查证系被偷盗、拐卖、拐骗的；（8）遗弃所组织的儿童或者致被组织乞讨的儿童下落不明的；（9）组织儿童乞讨期间，因疏于照料看护，致儿童营养不良达中度以上，罹患严重疾病，伤残或者死亡的；（10）曾因组织儿童乞讨被判处过刑罚的；（11）其他情节严重的。
组织儿童乞讨中，对儿童实施暴力造成儿童轻伤以上后果的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪，与组织儿童乞讨罪予以并罚。此外，为组织儿童乞讨，故意致儿童残疾、畸形，符合刑法第二百三十四条规定的，对行为人应当以故意伤害罪从重处罚；其组织儿童乞讨行为另构成组织儿童乞讨罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、对监护人“出租”、“出借”儿童供他人组织乞讨行为刑事责任的认定
从刑法规定来看，组织儿童乞讨罪是一般犯罪主体，因此，即使父母等监护人暴力、胁迫亲生子女乞讨，也构成组织儿童乞讨罪。值得注意的是，现实生活中监护人出于非法获利目的，将儿童“出租”、“出借”给组织乞讨者的现象时有发生。但因组织儿童乞讨罪要求行为人以暴力、胁迫手段组织儿童乞讨，而要证明监护人知道组织者暴力、胁迫儿童乞讨，通常较为困难，因此，监护人几乎从未被追究过刑事责任。笔者认为，如有证据证明，监护人明知自己的年幼子女是被带出行乞仍“出租”、“出借”给乞讨的组织者，其主观上对于组织者是否使用暴力、胁迫手段往往持放任心态，对于情节严重的，应当以组织儿童乞讨罪的共犯追究监护人的刑事责任。对于为获利而将儿童“出租”、“出借”给他人，监护人对子女系被带出行乞确实不知情的，如果该儿童被组织乞讨期间致伤、致残，下落不明，或者身心受到其他严重伤害的，可以遗弃罪追究监护人的刑事责任，以有效保护儿童权益不受侵犯。
当然，笔者也注意到，组织儿童乞讨现象在我国当前仍具有一定普遍性，而且现实生活中也有不少儿童是被父母携带出来乞讨，成因十分复杂，既有社会保障制度不够健全方面的原因，也有整个社会对儿童权益保护的意识尚不是很强等方面的因素。对组织儿童乞讨罪的构成要件进行合理解释，扩大追究刑事责任的范围，只是解决该问题的诸多方案中的其中一种。鉴于组织儿童乞讨现象形成和解决的复杂性，对危害较大的组织儿童乞讨行为，我们既要借助刑罚手段进行国家干预，对情节相对轻微的组织儿童乞讨行为，又要注意综合运用民事的、行政的制裁手段或者社会救助措施。比如，加大行政执法力度，对于诱骗或者利用他人乞讨的，及时发现和查处，给予治安拘留等行政处罚。对于父母确实无劳动能力，带领年幼子女行乞的，民政等部门应及时给予救助并安排儿童入学接受义务教育；如果父母利用未成年人子女以乞讨为业，屡教不改的，可撤销父母监护资格，其未成年子女交由社会儿童福利机构进行抚养或委托适格家庭寄养。
【注释】
[1]杨雅华：《乞讨的法学思考》，法律出版社2012年版，第17页。
[2]“深圳首宗强迫儿童案昨宣判”，载2007年8月22日《广州日报》。
（作者单位：最高人民法院北京市第三中级人民法院）
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