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【201515032】我国违法所得没收程序的产生和效用—以腐败资产追回案件为例
文/姬艳涛，贾传喜
【摘要】
违法所得没收程序，是建立在不定罪的基础上，只针对违法所得和涉案财产的一种特殊没收审理程序。作为2012年新刑事诉讼法修改的一大亮点，该特别没收程序的产生与腐败资产追回现实问题的解决和国家反腐制度化的推进有着紧密关联，其不仅解决了贪官携款外逃情况下的财产没收问题，同时也是立法对反腐国际义务承担的有力回应。腐败资产大规模跨境转移，不仅损害了国家的法制建设和司法公正，同时也严重影响到了我国的经济发展和国际外交形象。因而，为打击和预防腐败资产的跨境转移，推动国内立法与腐败资产追回国际合作的有效衔接，应充分发挥违法所得没收程序在腐败资产追回工作中的作用和价值，树立“刑民并重”和正当程序理念，不断完善刑事没收的证明责任和证明标准，从而为我国境外追赃追逃工作提供强有力的制度保障。
据中纪委2010年发布的数据显示，近30年来，外逃官员数量约为4000人，携走资金500多亿美元，人均约1亿元。中国社会科学院2011年的一份报告显示，从上世纪90年代以来，包括“裸官”在内的各种贪官等有1.8万人外逃，携带款项8000亿元。[1]基于上述贪官外逃形势，近年来，纪检监察部门、检察机关、公安机关等均将境外追赃追逃作为工作部署重点。其中，中央反腐败协调小组于2015年4月部署开展了国际追逃追赃的“天网”行动；公安部牵头开展“猎狐2015”专项行动，重点缉捕外逃职务犯罪嫌疑人和腐败案件重要涉案人；最高人民检察院牵头开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动，重点抓捕潜逃境外的职务犯罪嫌疑人。显然，腐败资产追回已成为当前反腐工作的一项核心任务，对于打击贪官携款外逃和构建国际反腐新秩序都有着重要意义。然而，由于我国国内立法的缺失和境外执法经验的不足，使得腐败资产的境外追回工作困难重重、进展缓慢。
一、腐败资产追回的现实问题
随着国家反腐败行动层层深入，在腐败官员纷纷落马的同时，其背后所涉及的巨额资产追缴问题也受到社会舆论关注。对此，中央反腐败协调小组部署开展了国际追逃追赃的专项行动即“天网”行动；公安部发起了代号为“猎狐2015”的海外追赃追逃专项工作；最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部四部门联合发布了海外追逃令。然而，在境外追赃的工作实践中，我国的境外执法人员面临着诸多问题，很多资产流人国往往都以缺乏生效的法律裁判为由拒绝我国提出的资产追缴的合理请求。当前，腐败资产追回国际合作机制如何运行？我国为何无法取得生效的法律裁判？我国的刑事立法依然存在哪些缺陷和不足？这些问题都成为了制约腐败资产追回机制发展完善的关键所在。
在国际社会中，为了打击腐败资产的跨境转移和维护国际金融秩序的稳定，《联合国反腐败公约》在综合考察和借鉴世界各国法律制度的基础上，创设了通过没收事宜的国际合作追回腐败资产的法律机制。该机制又称为腐败资产追回的间接程序，具体是指资产流入国根据本国法律规定或执行资产追回请求国法院发出的刑事没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪资产后，再返还给资产请求国的一种资产追回方式。实践中，这一机制拓宽了腐败资产追回国际合作的渠道，提高了世界各国在腐败资产追回方面开展国际合作的可能性，但同时该制度的开展也有着一定的限制条件，即必须以资产请求国提供已经生效的法院判决为前提。
在我国，对于腐败资产的追缴和处置，司法机关往往通过刑法第六十四条所规定的刑事没收程序对被追诉人作出没收财产的刑事裁决，或者依据刑事附带民事诉讼程序作出返还被害人或赔偿损失的刑事附带民事裁决。然而，在贪官携款外逃的情形下，即使办案机关对腐败犯罪所得采取了冻结、扣押等强制措施，但任何机关都不能在被追诉人缺席审判的前提下径行对该腐败资产作出没收裁决。可见，在腐败犯罪嫌疑人携款外逃的情况下，因无法及时将其捉拿到案，往往会给赃款赃物的追缴、没收工作造成巨大阻碍。一方面，对于潜逃贪官留在国内的犯罪所得或财产，无法通过没收财产的方式予以追缴，只能由侦查机关、司法机关长期查封、冻结或扣押；另一方面，对于被潜逃贪官转移到国外的腐败资产，则更无法提供我国审判机关的没收裁决以请求财产所在地国家的司法机关协助执行。[2]
此外，腐败犯罪作为典型的“刑民交叉”案件，其不仅损害了社会公共利益，违反了刑法上的禁止性规定，而且还触犯了私法上的财产权益，并引起了侵权损害赔偿纠纷。据此，刑事附带民事诉讼制度便成为了应对腐败资产流失的另一重要途径。然而，由于腐败案件中的民事诉讼只是附带的，从属于刑事诉讼的启动，一旦腐败分子跨境外逃无法及时到案，附带民事诉讼就会因其附带性而随着刑事诉讼程序一起中止或终结。有鉴于此，缺席审判制度的缺失已经成为阻碍我国腐败资产追回工作的最大羁绊和瓶颈。只要腐败分子携款外逃而无法抓获，生效的没收判决便无法取得，这一问题已在很大程度上影响到了腐败资产追回国际合作的开展和进行。
综上所述，正是由于我国刑事立法的缺陷，促使我国理论界和实务界开始探索腐败资产追回机制新的路径。在新刑诉法修正之前，我国法学理论界率先对腐败资产追回的立法模式进行了大量的研究、论证。其中，一种观点认为，我国立法应当在刑事附带民事诉讼中设立缺席审判制度。[3]该观点认为，被告人到庭参与法庭审判是其应履行的一项法律义务，如果其无法定理由而拒不到庭，则应当承担诉讼权利被剥夺的法律后果，即法院可以对其在未出庭的情况下径行作出判决。[4]另一种观点则坚持检察机关提起独立民事诉讼的立法方式。这种观点认为，在《联合国反腐败公约》的“资产追回”一章中，请求国提起国际刑事司法协助请求的依据必须是生效判决。然而，这里的“生效判决”既可以是刑事判决，也当然可以是民事判决，故可以考虑将民事判决作为请求对方当事国提供司法协助的法律依据。
二、最终的立法选择和现实价值
近年来，腐败资产大规模跨境转移的现象越来越严重，但由于传统的刑事没收程序必须以对被追诉人的定罪处罚为基础，从而导致了无法对腐败犯罪所得及时采取没收处置等措施。为有效解决这一难题，国际社会专门研究设立一种不依附于犯罪嫌疑人、被告人刑事责任追究的资产追缴机制，即特别没收程序，或称独立没收程序。所谓特别没收，是指公诉机关依法审查之后，如果认为涉案赃款赃物符合法定的没收条件，则可以直接向法院提出将其没收并收缴归为国库的一种特别没收程序。可见，特别没收程序的特别之处就在于将对被追诉人的定罪处罚程序与赃款的追缴程序区别开来，法院可以不经定罪处罚就将涉案财物直接予以没收。[5]
由于特别没收程序能够有效解决腐败分子携款外逃而无法对涉案财产实施没收这一技术难题，2012年新刑诉法专门规定了在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等案件中的违法所得没收程序，即刑事特别没收程序。可以说，这一立法活动不仅有助于推动我国没收程序与国际公约相衔接，而且对弥补立法空白和打击腐败都具有里程碑式的意义。
同时，2012年刑诉法修改没有采取“缺席审判”和“民事没收”这两种立法模式，而是将违法所得没收程序规定在刑事特别程序中，一方面是受传统司法体制的影响，我国刑事诉讼和民事诉讼的界分比较明显，两者互不干涉并自成一体，选择民事没收模式缺乏相应的立法空间；另一方面基于直接言辞原则和程序参与原则的考虑，在我国设立缺席审判制度不仅有违刑事诉讼法的基本原则，而且诉讼制度之间的衔接问题也难以得到有效解决。因而，违法所得没收程序的设置不仅与我国诉讼文化和司法体制相契合，而且与其他立法模式相比较，还呈现出以下优势和特征：
首先，违法所得没收程序建立了一套独立于被追诉人刑事责任判定的对物的处置规则。从性质上说，违法所得没收程序是一种只针对违法所得和涉案财产的没收审理，不涉及被追诉人定罪量刑的刑事责任程序。[6]因而，该程序不属于普通刑事诉讼程序中缺席审判的制度范畴，并与普通程序有着本质的区别。如上所述，在普通诉讼程序中，对腐败犯罪所得的刑事没收必须以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪为基础，在被追诉人不能到案的情况下，追缴没收赃款赃物的程序根本无法进行。然而，通过特别没收程序对犯罪所得以及其他涉案财产进行没收，则巧妙地规避了这一难题，即使在贪官携款外逃的情形下，人民法院也可以就腐败资产单独裁定是否予以没收，而不必以被告人已经被生效判决确定有罪为前提。由此可见，将对被追诉人刑事责任的追究与对涉案财物的没收相分离，不仅解决了被追诉人无法到案情形下的违法所得没收问题，满足了特殊情形下对物的权属进行裁定的迫切需求；而且这种分离还有助于促进国内立法与反腐国际公约衔接，为顺利开展国际刑事司法协助创造条件。
其次，该程序适用的对象为被依法通缉一年后仍无法到案或已经死亡的被追诉人，并且其违法所得或其他涉案财物依据刑法规定应当予以追缴。被追诉人潜逃或死亡，是适用这一特别程序的基本条件，如果被追诉人不存在死亡、潜逃等特殊情形，则应当依照刑事诉讼法有关侦查、起诉和审判的程序进行处理，不能单独对其财产进行审理，也不能在其不到庭的情况下对其财产进行审理。[7]之所以如此规定，立法主要考虑的是公平和效率之间的价值平衡。如果腐败官员潜逃境外的话，司法机关应当尽力通缉和抓捕，并通过普通刑事诉讼程序对其进行追诉和审判，但是如果潜逃境外一年后仍然无法抓获的，则出于司法效率的考虑可以采用违法所得没收程序。
再次，公诉机关和审判机关是违法所得没收程序的主要诉讼主体。与普通刑事诉讼程序不同，由于被追诉人的潜逃或死亡，致使违法所得没收程序的整个诉讼过程都缺乏被告人一方当事人。虽然与涉案财产有关联的利害关系人可以依法参与到违法所得没收程序中来，但只能以类似民事诉讼程序中第三人的身份参与诉讼。一般而言，违法所得的没收程序通常都是由承担公诉职能的检察机关向审判机关提出。虽然有些国家的法律同时也赋予了行政机关启动特别没收程序的权力，但囿于举证能力的欠缺，由公诉机关向法院提出启动特别没收程序的请求更为科学合理。[8]
最后，规定了刑事特别没收程序的补救措施。如果潜逃的被追诉人在审理期间被捉拿归案或自动投案，法庭则应终结违法所得没收程序的审理，而将该案转人普通的刑事公诉程序中。如上所述，违法所得没收程序的立法宗旨就在于解决被告人无法及时到庭这一难题。如果被告人能够出席参加法庭审理，则说明该程序适用情况的特殊性和紧迫性已经解除，法院应及时转为普通的刑事诉讼，以更为有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和财产权益。
三、合理利用违法所得没收程序
作为2012年新刑诉法的一大亮点，违法所得没收程序对于弥补我国的立法漏洞和空白、解决贪官潜逃境外情况下的腐败资产没收问题，以及促进反腐败国际司法合作的开展都具有重要的价值和意义。然而，要想充分发挥该程序在腐败资产追回方面中的作用，还应在具体的司法实践中注意以下几个关键环节：
首先，树立“刑民并重”的观念。要实现违法所得没收程序的立法宗旨，发挥其在贪官携款潜逃案件中的作用，就要改变“刑优于民”、“重刑轻民”的传统观念。在我国的刑法理念中，一直盛行的都是“重刑主义”，强调刑罚的震慑作用，往往只将追诉成功率作为重点考核的对象，而忽视对被追诉人经济方面的打击。同时，再加上资产追缴的成本过高，耗时耗力，使得办案机关缺乏持续追回犯罪所得的动机。要改变这一局面，必须在观念上清除“重刑轻民”的观点，树立“刑民并重”的理念，不仅要严厉追究腐败官员的刑事责任，而且还应当使其在经济上划不来。需要强调的是，“重刑轻民”中的“民”不仅仅是指被害人的人身、财产权益，更涉及国家社会的公共财产利益。如果国家公共财产受到犯罪行为的侵害，特别是在贪污腐败等犯罪案件中资产外逃的情况下，检察机关应当及时代表国家提起刑事特别没收程序，获得生效的没收判决，并通过积极的国际刑事司法协助追回外逃资产，挽回国家损失，维护司法权威。
其次，刑事特别没收程序中的举证责任和证明标准问题。举证责任和证明标准是刑事诉讼程序的核心，也是法院作出没收裁决的关键，但我国现行刑诉法并没有对该问题作出相应规定。与英美法系的民事没收程序不同，我国的财产没收程序是刑事特别程序的组成部分，要符合无罪推定的精神且接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。[9]因而，在违法所得没收程序中，公诉机关应积极承担相应的举证责任，即公诉人不仅应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，而且还应证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，并且只有在证据达到确实、充分且符合排除合理怀疑的证明要求时，法院才能作出违法所得的没收裁决。
此外，违法所得没收程序还应符合正当程序的基本要求。实践证明，我国刑事司法协助请求屡屡被拒绝的原因，很大程度上归结于境外司法机关对我国刑事司法制度的不信任，认为我国刑事追诉程序无法满足正当程序和人权保障的基本要求。因而，为了确保我国没收判决在外国的承认和执行，必须做到以下几点：
其一，检察机关应当履行客观公正义务。依据刑诉法第五编第三章的规定，违法所得的没收程序是由人民检察院提起的，并经审判机关依法作出没收裁定的一种特别审判程序。审判机关作为中立第三方居中裁判的公正性自不待言，但检察机关作为特别没收程序的启动者，同时又是贪污腐败案件的侦查机关，由其启动没收程序则很难消除外界对程序公正性的担忧。因而，在司法实践中，检察机关应当在最大程度上保障没收程序的透明性和公正性，严格依法办事，杜绝任何粗枝大叶、徇私舞弊的行为，保障客观公正义务的有效履行。
其二，保障当事人及相关利害关系人的合法权益。由于违法所得没收程序直接涉及公民财产的限制和剥夺，这就要求办案机关必须保障当事人及利害关系人的合法权益，确保人权保障原则的实现。为此，在没收程序的具体进程中，司法机关首先必须保障当事人以及利害关系人能够参与诉讼，并发表维护自身权益的辩护意见。可以说，这既是正当程序的应有之义，同时也是人权保障的必然要求。此外，为了保障公民的合法私有财产不被侵犯，还应完善相应的事后救济机制，通过程序设置为当事人及利害关系人提供充分有效的救济途径，如一旦被追诉人重新到案，法院则应当随即恢复正常的司法程序；如果有证据证明对涉案财产的没收是错误的，则应当予以及时返还。
其三，遵循严格的比例原则。所谓比例原则，是指国家公权力的行使与其所达到的目的之间，必须符合一定的比例。在刑事诉讼中，尤其是在特别刑事没收程序中，比例原则要求办案机关权力的行使必须符合刑事诉讼的目的，即手段的强制性与所预期达到的目的相一致。在刑事特别没收的程序中，为保障案件的客观公正性，只有对涉案财产采取扣押、冻结等强制性措施符合必要性原则时，才能够执行实施。但是，如果案件证据不充分或法院作出了予以驳回的裁决，则意味着对涉案财产的处分超出了必要性的要求，办案机关应当及时解除对涉案财产的扣押、冻结等保全措施。此外，肆意扩大涉案财物的适用范围，将公民的合法私有财产也纳人到没收的范围之内，这也是对比例原则的违背。为此，立法应当进一步明确涉案财物的具体范围，规范扣押、冻结等保全措施的适用标准，从制度层面上遏制这一权力的滥用，切实保障比例原则的贯彻执行。
当前，腐败犯罪越来越呈现出有组织、国际化的趋势，腐败资产外逃的规模越来越大，不仅对资产来源国的政治、经济和法制造成了巨大损害，同时也严重影响到了国际金融秩序的稳定和发展。为此，各国政府主动加强了腐败资产追回的合作与交流，同时也使得这一领域逐渐出现了许多积极有益的新变化和新趋势。[10]其中，违法所得没收程序就是国际公约专门研究创设的一种不依附于被追诉人刑事责任追究的腐败资产追缴机制。实践中，该特别没收程序不仅能够有效解决贪官携款外逃情况下的财产没收问题，而且还有助于促进国内立法与反腐国际合作机制的法律衔接，推动国际反腐合作新秩序的构建和形成。因而，为打击和预防腐败资产的跨境转移，我们应充分注重和发挥该程序在腐败资产追回方面中的作用，树立“刑民并重”和正当程序理念，不断完善刑事没收的证明责任和证明标准，从而为我国境外追赃追逃工作提供强有力的制度保障。
【注释】
[1]“‘猎狐2014’海外追逃大限日到期”，http：//news.china.com/（2014/12/2）。
[2]陈雷：“论我国违法所得特别没收程序”，载《法治研究》2012年第5期。
[3]陆海：“也论构建我国追回腐败资产的法律机制”，载《法学评论》2013年第3期。
[4]邓思清：“刑事缺席审判制度研究”，载《法学研究》2007年第3期。
[5]陈雷：“论我国违法所得特别没收程序”，载《法治研究》2012年第5期。
[6]汪建成：“论特定案件违法所得没收程序的建立和完善”，载《国家检察官学院学报》2012第1期。
[7]郎胜主编：《刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第486页。
[8]陈雷：“论我国违法所得特别没收程序”，载《法治研究》2012年第5期。
[9]陈卫东：“论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序”，载《法学论坛》2012年第3期。
[10]姬艳涛：“腐败资产追回国际合作发展的新趋势”，载《理论界》2014年第4期。
（作者单位：中国社会科学院法学研究所）
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