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【201513053】对行贿罪中不正当谋取利益的理解
文/夏伟王周瑜
行贿和受贿是一对孪生体，有行贿犯罪就有受贿行为，有受贿犯罪就有行贿行为。行贿人往往是贿赂行为的发起者，从这个意义上讲，没有行贿就没有受贿，行贿犯罪对社会的危害程度并不亚于受贿犯罪，但长期以来打击受贿犯罪备受重视，行贿行为却多被追究。司法实践的不足，使行贿罪未能得到理论的充分关注和深人研究，对构成要件中影响定罪至关重要的“谋取不正当利益”，虽有司法文件和司法解释多次界定，但仍是众说纷纭。2000年至2015年，中国知网即收录了41篇标题中含“行贿”和“不正当利益”两个关键词的文章。[1]笔者放弃不正当利益的讨论而从不正当手段人手，对行贿罪的利益要件作出新的解读，以期对行贿罪的入罪和出罪作出更合理的解释。
一、关于行贿罪中不正当利益的诸观点评析及进路的选择
刑法规定的语言结构是“谋取+不正当利益”，用“不正当”限定“利益”，因此，大量的研究都直接从不正当利益入手，形成了多种观点。
1.非法利益说。不正当利益就是非法利益，即根据法律及有关政策规定不应得到的利益。[2]从字义上看，非法利益仅指利益本身非法、不应获得，不包含不确定利益。该观点因范围太窄而未被普遍认可。2.手段不正当说。不正当利益指采取不正当的行贿手段所获得的利益。[3]该观点由于未对不正当的手段进行界定而使人产生困惑，如果不正当行为指的是行贿手段，那么由于所有的行贿行为都是不正当的，利益要件就不再有存在的价值。3.受贿人违背职务说。认为不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务来认定。[4]该观点受到的批评是受贿人为行贿人谋取利益是否需要违背职务，行贿人并不一定知晓，如果主要根据受贿人的行为来确定行贿人是否构成犯罪，违背了认定犯罪的基本原理。
4.权力——义务说。该观点认为，如果针对行贿人的利益要求，受贿人有权力决定是否给予，则该利益为不正当利益；如果受贿人只有义务来办理，则该利益为合法利益。但是，针对一职务行为是权力还是义务是难以判断的，多数情况下往往是二者并存。5.实体非法及程序非法利益说，即非法利益与非法手段利益两者相加。该观点直接来源于1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第2条，即：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”该观点的不足是过分依赖现行的规定，将不正当利益两分，未能从中抽象出共同具有的特征。6.折衷说。这是目前有代表性的观点，基本内容是：第一，如果利益本身是不正当的，如非法利益，就可以直接认定该利益为不正当利益；第二，如果利益本身是正当的，如应得利益，即使使用不正当手段获取，仍不改变利益的正当性；第三，如果利益是不确定的，则利益本身无所谓正当与不正当，不正当利益的结论只能从手段不正当中得出。[5]不确定利益，指利益的取得存在竞争性或者受自由裁量权的影响而处于不确定状态。[6]
其中观点6一定程度上被司法机关采纳。2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第2款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。但是，由于竞争优势、自由裁量权本身也是不确定的概念，这一观点在实践运用中仍存在问题。比如支付目的仅在于加速官员例行职权行使的加速费时，[7]行贿人能否获得加速是不确定的，受贿人对是否加速也有自由裁量权，但如果一概以行贿罪追究刑事责任显然畸重，也有违社会公众的一般认识。
以上观点或者立足于利益、或者立足于手段对不正当利益进行解读，其中较为通行的折衷说又增加了不确定利益、竞争优势等新的需要界定的内容，立足于手段的观点又显得太过简单。应该强调的是，对法律文本的理论解读，应当以能够指引司法实践为目的，而现行的诸观点对此均难以胜任。
以利益是否具有合法性为标准，可分为合法利益与非法利益；合法利益从依法能否确定取得可分为确定合法利益和不确定合法利益，也称应得合法利益和可得合法利益。两个层级的分类采用了不同的标准，第一层级采用合法性标准，第二层级针对的仅为尚未实现的合法利益，故不是用合法标准分类。有观点认为这是基于合理性标准分类，笔者对此不赞同，认为这只是按照利益是否产生这一事实标准进行的暂时分类。确定合法利益，是指这一利益已经依法产生，甚至已经实现；不确定合法利益，是指这一利益尚未产生，但依照法律的规定，对主体而言这一利益有可能产生并实现。如果主体据以产生利益的行为符合法律的规定，不确定合法利益即转化为确定合法利益，反之，则不确定合法利益转化为非法利益，这又是以行为合法性为标准评价。综上，能够对利益进行实质性细分的标准只有合法性标准，利益归根结底只有两类：合法利益和非法利益，不确定利益只是中间未定型状态，同不正当利益一样，不确定利益本身也是需要解释的概念。
所谓正当，通常指人的行为的合理性和合法性。在经济、政治、法律等领域中，正当指一个人的行为、要求、愿望等符合社会的政策和行为规范的要求，或者符合社会发展的需要和人民的利益。相应地，不正当就是不合理合法的，一个人的行为、要求、愿望等不符合社会的政策和行为规范的要求，不符合社会发展的需要和人民利益。可以看出，正当评价主要针对人的行为，不宜对一个事物进行正当性评价，事物本身没有正当与否的区别。比如毒品，作为物是无所谓正当与否的，对使用毒品的行为才能进行正当性评价。这一点在我国立法中也有贯彻，刑法中的正当防卫，表明防卫行为的正当性；反不正当竞争法，不正当作为竞争的定语，表明不正当的是行为。因此，利益本身正当与否的讨论始终是不完善的，不正当利益的评价必须以手段为基点结合利益来进行。
二、行贿罪中谋取不正当利益的解构
刑法、《通知》至《解释》均是就谋取不正当利益进行规定。法律、司法解释及司法文件不约而同地均立足于谋取不正当利益进行规范，而不纠缠于不正当利益，不是没有原因的。犯罪是主观见之于客观的活动，行为人的罪过是确定罪行的关键因素和确定责任的重要因素，因此，不正当应当是对行为的限定而非利益的限定。
（一）谋取利益的合法性分类
从“谋取利益”这个词来看，包括了“谋取”和“利益”两个组成部分，也就是手段和内容两个方面。以手段和内容的合法与否进行排列组合，谋取利益可以分为四种情况：以合法手段谋取合法利益，以非法手段谋取合法利益，以合法手段谋取非法利益，以非法手段谋取非法利益。这四种分类，在犯罪中讨论谋取不正当利益，首先要排除没有犯罪学意义的分类——以合法手段谋取合法利益，其次要排除不合逻辑的分类——以合法手段谋取非法利益。从犯罪学角度出发，需要研究的是以非法手段谋取合法利益和以非法手段谋取非法利益。其中，以非法手段谋取非法利益属于谋取不正当利益没有争议，需要讨论的仅是以非法手段谋取合法利益。
（二）以非法手段谋取合法利益的再分类
从情理上讲，必然有部分以非法手段谋取合法利益的行为可以认定为谋取不正当利益，但是，是否凡以非法手段谋取合法利益的均可作此认定？笔者认为，如果均如此认定，会出现两方面的问题。比如，甲与某国家机关签订施工合同，工程完工并通过验收后，该国家机关迟迟不按约支付工程款，甲为取得工程款，向该国家机关的法定代表人乙行贿。严格地说，这属于以非法手段谋取合法利益，问题在于：第一，在利益层面，甲谋取的是应得的合法利益，将其作为行贿犯罪打击，既不合情理也不合法律。在目前的社会情况下，公务人员相对人民群众仍属强势群体，公务人员在职务活动中对人民群众进行刁难的事时有发生，如果把人民群众为免受刁难、向公务人员赠送财物的行为都认定为行贿罪，显然有打击过宽之嫌，而且有违社会公众的心理感受。第二，行贿行为本身的确是不合法的，但只要有行贿行为，而不管受贿人员是否依法办事就能为行贿人取得利益，都一律认定属于谋取不正当利益，立法规定的利益要件就没有意义。
针对行贿罪，有必要对以非法手段谋取合法利益再作如下分类：（1）通过行贿手段并希望受贿人非法为其谋取合法利益，（2）通过行贿手段并希望受贿人合法为其谋取合法利益。前述案例即属后者，该情形应排除在谋取不正当利益之外。因此，行贿人的非法手段应具有主客观二重性，即客观（行贿手段）+主观（希望受贿人实施非法手段）。
由上可见，在行贿罪中，完整的语义学上的谋取不正当利益有两种：（1）前述以非法手段谋取合法利益中的通过行贿手段并希望受贿人非法为其谋取合法利益；（2）以非法手段谋取非法利益。显然，后者的非法手段必然包括行贿手段，而且要谋取非法利益，行贿人也必然希望受贿人采取非法手段，故以非法手段谋取非法利益可以扩展为通过行贿手段并希望受贿人非法为其谋取非法利益。
作为行贿罪利益要件的谋取不正当利益，则与语义学上的谋取不正当利益有别，因为刑法第三百八十九条第一款已将行贿行为从利益要件中剥离，所以从语义学上，谋取不正当利益既包括主观目的也包括客观行为；而作为行贿罪的利益要件，谋取不正当利益只是目的要件，可以不讨论客观性非法手段——行贿行为，只需考虑主观性非法手段一一希望受贿人非法为其谋取利益。因此，行贿罪中谋取不正当利益的本质就是希望受贿人非法为其谋取利益，或者希望受贿人违背职务为其谋取利益，故谋取不正当利益，实质上是不正当谋取利益。
三、行贿罪中认定谋取不正当利益的要点
（一）从主观看——行贿人希望受贿人手段违法
受贿人手段违法是行贿人的心理追求，受贿人是否实施违法手段及实施违法手段是否有效果不影响犯罪构成。有观点认为，在招投标中，投标单位符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄漏投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，不属于谋取不正当利益。[8]行贿罪是法定的目的犯，谋取不正当利益是行贿人具有的主观目的，[9]只要在谋取不正当利益这一目的支配下实施了行贿行为，就构成行贿罪，至于利益是否实现并不影响犯罪构成。因此，只要行贿人具有让受贿人非法为其谋利的想法即属于谋取不正当利益，无需受贿人实际为行贿人非法谋利。
域外立法也可以看到类似的规定。澳大利亚联邦刑法典第141.1（1）（b）对行贿罪的规定包括：行为人意图在某一政府公职人员履行职责的过程中影响该政府公职人员。即只要行为人有影响的意图即可，影响的效果则不论。荷兰刑法典第177条1.（1）对行贿的规定是，向公务员馈赠礼物或作出许诺，以使其在执行公务时违背其职责要求而做或不做某事的，即行贿的目的是使受贿人违背职务，至于受贿人最终是否违背职务则不论。
（二）从过程来看——受贿人手段违法
《解释》第12条第1款规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”表面上看，手段违法是针对第二种情况——程序非法利益，但是，直接谋取非法利益的，又何尝不是希望受贿人用违法手段为其谋取？而且就非法利益而言，用合法的手段也无法谋取。所以，手段违法是两种形式的谋取不正当利益所共有的特征。需要注意三个问题：（1）手段违法的主体是受贿人。（2）违法之“法”的范围包括法律、法规、规章、政策和行业规范。（3）违法的内容不仅包含具体事项的操作规则、硬性规定，如招投标程序、公务员录用规则、干部晋升程序，还包括职业纪律等方面的规定，如忠于职守、清正廉洁、公道正派、公平公正、诚实信用等，只要是违背职务的行为，均可归入非法的范畴。
（三）从结果看——利益违法应予追缴
从结果看，谋取不正当利益中的利益最终都是非法利益，谋取实体非法利益自不待言，用不正当手段来谋取不确定的合法利益，其结果仍然非法。当然，程序非法利益和实体非法利益存在区别，前者是相对非法利益，即对行为人来说是非法的，比如投标工程；后者是绝对非法利益，对任何人都是非法的，比如贩毒、走私。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”据此，行贿人通过行贿犯罪取得的非法利益应当予以追缴，让行贿人不仅被追究刑事责任，而且得不到任何经济利益，这也是打击行贿犯罪的有力手段。司法实践中有相关的案例：重庆旭庆房地产开发有限公司通过行贿规划人员调整容积率，构成单位行贿罪，其通过调整容积率、降低土地成本获取的不正当利益2202万元被法院作为违法所得判决追缴。
【注释】
[1]http://epub.cnki.net/kns/brief/result.aspx?dbprefix=CJFQ,2015年3月25日访问。
[2]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义（第五版）》，法律出版社2011年版，第663页。
[3]张穹：《中国经济犯罪罪刑论》，大地出版社1989年版，第500页。
[4]肖扬：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第273页。
[5]于志刚：“贿赂犯罪中的‘谋取’新解——基于‘不确定利益’理论的分析”，载《法商研究》2009年第2期。
[6]肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第169页。
[7]赵秉志：“商业行贿犯罪中‘谋取不正当利益’的认定与修改”，载《人民检察》2006年第7期上。
[8]陈为钢、谢杰：“商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题研究”，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。
[9]陈兴良：《规范刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第1015页。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院重庆市高级人民法院）
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