|
【201511081】量刑中隐性因素的认知、表征及规制
文/查国防
【摘要】
量刑是一种法律实践活动，对量刑中隐性因素的认知，能够客观、全面揭示量刑过程的复杂性。在量刑过程中，排除隐性因素的影响既不现实，也不符合社会发展规律。根据当前我国社会现状、司法体制、执法环境，量刑的隐性因素集中体现在案件社会结构因素、审判管理性因素、瑕疵证据性因素等方面。隐性因素能够对量刑产生影响，发挥潜在的作用，其着力点是法官，如直觉、思维、经验、情感及其对瑕疵证据的认知与判断等；其撬动杆是形形色色的社会权力，如领导权、监督权及审判管理权等。实现量刑公正，应当规制隐性因素，实现隐性因素的显性化、规范化。
量刑是多环节有机协调、逻辑衔接的综合运行过程，并伴随着思想和行动双重层面的对于法律实践的目的、方法、过程等的设计、鉴别、评估、选择、决定和反思因素。法律实践自始至终都蕴含着理性的与非理性的因素，是各种各样的法律思想、观念、理论以及政治、经济、文化、道德、宗教等共同参与和起作用的活动过程。[1]为了实现量刑公正，规范法官自由裁量权，最高人民法院专门下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》和《关于常见犯罪的量刑指导意见》。但是，量刑规范化所规范的仅仅是14种常见的显性因素—量刑情节，而对量刑中普遍存在的隐性因素并未涉及。那么，在量刑过程中，如何认知隐性因素？隐性因素的表现形式有哪些？是如何影响量刑的？
一、最刑中的隐性因素及其认知
英国学者波兰尼指出：“人类拥有巨大的心灵领域，这个领域里不仅有知识，还有礼节、法律和很多不同的技艺，人类应用、遵从、享受着这些技艺，或以之谋生，但又无法以言传的方式识知它们的内容。”[2]也就是说，无以言传、缄默、含蓄、不言而喻、心照不宣是隐性因素的典型品性。隐性因素体现的是悟性和理解力，体现的是社会性经验与能力。
（一）隐性因素之存在符合人类的认知规律
认知科学是哲学认识论的发展与延续。[3]波兰尼认为，相对于传统认识论所依托的可明确表述的逻辑理性，人的认知运转中还活跃着另一种与认知个体活动无法分离、不可言传的隐性认知功能，而这种隐性认知是一切知识的基础和内在本质。认知对象无论是作为一种事物、一种关系或一个问题都不是独立的、自在的和自主的，它们与认知者的兴趣、利益、知识程度、价值观念、生活环境等都有密不可分的关系。不是认知的对象激发了认知主体的认识兴趣，产生的认知主体的行为，而是认知主体的认知兴趣以及其他许多与认知行为有关的条件选择了认知的对象，制造了认知的对象。如果不理解社会的结构、不理解人的主观世界，单凭外在的观察不可能获得对社会的真实认知。价值、趣味、社会地位、意识形态等等主观的和文化的因素渗透到认识过程，构成了认识活动的一个视角。[4]量刑，既是将法律规范付诸实施的实践性社会活动，又是法官认识、判断、认定犯罪事实的认识性活动。在这个活动中，既有人们能够认识的、感知的、明确的、无差别的因素，也有人们无法认识的、感知的、模糊的、差异性因素。正如哈耶克所提出的“阐明的规则”和“未阐明的规则”，“未阐明的规则”是指那些尚未或难以用语言和文字加以阐明的，但实际上为人们所遵循着的规则。哈耶克认为：“人们的习惯及技术、个人偏好和态度、工具以及制度”，构成了“人们行动基础的‘非理性’因素”。换言之，阐明的规则是一种显性裁判因素，未阐明的规则是一种隐性因素。
（二）隐性因素与显性因素共同支撑起量刑系统
量刑是一项系统工程，是技术含量高的社会性、智识性活动。显性因素是能够在判决书中清晰载明、能够意识到、用语言文字可以准确无误地表达出来的因素；隐性因素则在判决书中没有载明，无法通过已有的语言文字获取，也无法用语言文字详尽、准确地表达出来。与显性因素相比，隐性因素暗含浓重的社会学特性，与社会、政治、经济、文化密不可分；显性因素通常表达的是外在的、可操作的、可以明显感知的一种事件及规范。事实上，隐性因素是量刑的“灵魂”，显性因素则是量刑的“躯体”。在量刑过程中，显性因素的归纳梳理、类型比对、证据取舍、法律适用及判决说理，无不依赖于隐性因素运作与推动。本质上讲，隐性因素的意向性和动态性在某种程度上决定了显性因素功能的发挥及其效果。
（三）隐性因素并非是逻辑推理而是一种非理性
隐性因素与裁判者个人经历及具体案件事实密切相关。在量刑过程中，裁判结果的作出依赖法官的技能和判断，而且这种技能和判断离不开法官个人不断变化的直觉与情感。法律实践中，人们通常衷情于“R（rule法律规范）×F（-fact犯罪事实）＝D（decision判决）”三段论逻辑推理，并渴望法官在裁判时不受个人情感、习惯等因素影响。但是，犯罪事实认定本身就融入了裁判者的主观意识，在此情况下排除裁判者个人因素影响只是不切实际的妄想。正如美国大法官哈奇森指出：“判决是依据法官直觉和预感，而非依据逻辑推论，逻辑推论只是在书写判决意见时才派上用场，它只是一份‘向法官自己证明判决是正确的’书面论证，并使‘判决能够得到批评者的认可’；以‘R×F＝D’的三段论逻辑推理给出的论证是事后追加的。”[5]因此，量刑结果的作出依赖法官的技能和判断，而且这种技能和判断离不开法官个人不断变化的直觉与情感。这是量刑过程中无法回避的，也是不可避免的。
二、量刑中隐性因素的表征及其功能
表征是人类最重要的认知和学习方式，正因为有了表征，人类发展子一个独立的、内在的、想象的世界，而又因为耦合，内在世界的独立性始终是相对的，表征始终是不完全的。没有完全的表征，但有不完全的表征。[6]那么，在量刑过程中，隐因素的表征与案件当事人、裁判者、案件关注者以及与案件相关的各种社会性因素密不可分，且对量刑发挥着潜在的决定性作用。换言之，量刑中隐性因素表征为具有影响力的案件社会结构因素、审判管理性因素和案件瑕疵证据因素。这些隐性因素之所以能够对量刑产生影响，发挥潜在的决定性作用，其着力点是法官。法官在量刑过程中考虑这些隐性因素，其撬动杆有两点：一是法官本人内在驱动力，如直觉、思维、经验、情感及其对瑕疵证据的认知与评判等；二是法官本人之外的控制力，如新闻媒体、信访等群体性案件社会结构因素和审判管理性因素撬动了管理法官的权力。
（一）案件社会结构因素对量刑的影响
美国学者唐纳德·布莱克指出：“除了法律的技术性特征—在法律准则具体应用于实际案件之外，每一案件还有其社会特征：谁控告谁？谁处理这一案件？还有谁与案件有关？每一案件至少包括对立的双方，并可能还包括一方．或对立双方的支持者及第三方。这些人的社会性质构成了案件的社会结构。”[7]也就是说，量刑的依据既有案件本身因素，也有案件之外的案件社会结构因素。在司法实践中，案件社会结构因素，主要有两类：个体性案件社会结构因素和群体性案件社会结构因素。
个体性案件社会结构因素主要是两类，一类是对案件进行裁判的法官，一类是与犯罪案件密切相关的当事人及其律师。换言之，个体性案件社会结构因素包括法官、当事人及律师。众所周知，在审判过程中，法官的地位与作用无可替代，也是案件社会结构因素的重要方面。法官的成长环境以及其价值观念等，构成了法官个人独具的人格特性，这种特性决定了法官的直觉、情感及行为方式、言谈举止，不可避免地影响量刑；当事人（被告人、被害人）之间的社会地位、性别年龄及被告人与被害人角色关系，在某种程度上影响量刑；律师在刑事案件中扮演了不可或缺的角色。个体性案件社会结构因素对量刑的影响主要存在两种形式，一种是潜移默化的，另一种是有意而为的。“潜移默化”的表现是人们主要是法官在评判案件时，有意或无意地参详案件社会结构因素，进而影响量刑。“有意而为”的表现是法官在审理案件时，主动或者被动将案件社会结构因素纳人审判流程，进而影响量刑。法官是穿着法袍的人，无论人们赋予法官多么高的尊荣，法官仍然是具有七情六欲的人。作为法官个体，每个人都有自己独特的生活环境、知识素养、价值立场、思维方式、家庭背景和经济状况，其行使审判权是在无形之中就把这些社会结构因素融入到审判活动中，尤其是法官个人遭遇的经历（如曾经遭遇过抢劫，或其亲属曾经受到过类似伤害，或者亲属中有人受毒品毒害），对量刑影响更大。
群体性案件社会结构因素是指犯罪案件当事人或密切相关人等特定或不特定人集合形成的群体，通过规模性聚集、或各种群体性行为、或借助特定媒介，直接或间接地向审判机关及其法官表达利益诉求和主张。该类隐性因素并不是每一个案件都存在的，影响案件的社会结构因素具有或然性、不确定性。当前，能够对量刑发挥影响力的群体性案件社会结构因素主要是信访和媒体。由于量刑的背后存在着庞大的“权力束”，而且这种“权力束”纵横交错，因此，信访、媒体等群体性案件社会结构因素主要是借助社会性权力嵌入量刑。
（1）关于信访的影响。从信访内容上看，现在的信访已经演变为化解矛盾、解决纠纷、权利救济、反映诉求的方式和渠道，由传统的权利救济访转变为实现诉求访；从信访的形式看，传统的信访多是认为生效判决不公平进而通过信访寻求公平，由事后伸冤型转变为全程访型，借信访实现自己的诉求，满足自己所要求的、一种所谓的公平正义。因此，信访已经成为影响量刑的重要因素。事实上，单纯的信访并不会对法官产生影响，更不可能影响法官对死刑适用方式的选择。信访之所以能够影响法官对被告人的量刑，是由于信访撬动了隐匿在审判权背后的隐性权力。
（2）关于媒体的影响。在审判实践中，法院与媒体是一对矛盾，一方面，法院希望借助媒体的正面宣传报道，通过宣传树立法院的良好形象，展现新时期法院的精神风貌、工作业绩，获取领导的认可肯定和公众的信任；另一方面，媒体要生存，要想获取人们的认可，应能够仗义执言，针砭时弊，揭露阴暗，不能沦为“留声机、传声筒”。事实上，量刑过程中，单纯的媒体关注、报道，哪怕是民众的热议，法官并不担心，而且对量刑的影响力也是有限的。媒体关注、报道之所以能够影响量刑，是由于案件经过媒体一边倒的炒作，诱使隐匿在审判权背后的隐性权力发动。对于媒体炒作，通常采取两种处理方式，一种是促使新闻宣传部门对相关媒体进行管控，尽快平息舆论；一种促使法院尽快审理结案，并对媒体炒作的问题及时解决并予以回应。不允许案件失控，影响地方、部门整体形象。无论媒体基于何种原因进行炒作，只要隐性权力介入，必然影响量刑。
（二）审判管理性因素对量刑的影响
审判管理性因素是指决定、影响法官职级、待遇及奖惩的规范或非规范性因素，包括纵向的审判管理性因素和横向的审判管理性因素。就纵向的法院内部审判管理性因素而言，法官欲获取工作业绩、荣誉，就要先研判各种考核指标体系，并完成这些指标。也就是说，要在发回改判、内部绩效考核等各种评价指标体系中表现优异。就横向的审判管理性因素而言，则是与法官切身利益相关的人事任免、晋职晋级、福利待遇必须要各部门的任命、通过、拨付等。这些审判管理性因素，势必在某种程度上影响量刑。
众所周知，审判权是判断权，除了法律，不应听取任何命令，根据法律、良知、逻辑、经验进行判断和取舍，审判权超越对立的、地位平等的当事人利益纷争之外，是两造对抗的三元结构。行政权是管理权，以下级服从上级的命令为己任，其运行逻辑是科层制，行政权力的行使是在行政主体和相对人之间，地位不平衡。但由于法院在国家治理体系中的独特地位，决定了其兼具行政管理、审判双重身份。在审判管理中，调撤率、抗诉率、上诉率、发回率、改判率、维率、申诉率，能够在一定程度上体现法官的办案质量；法定审限内结案率、均衡结案率，能够在一定程度上体现法官的办案效率。但是这些审判管理性因素也使本来欲去行政化，反进一步强化了行政化，各项数字化指标潜在地成为了量刑的指挥棒。
（三）案件的瑕疵证据因素对量刑的影响
在刑事审判实践中，瑕疵证据案件的产生在所难免，而且这种瑕疵在被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述、讯问笔录、提取笔录、勘验检查笔录、辨认笔录中普遍存在，甚至存在于部分案件的物证、书证中。瑕疵证据不同于非法证据，在特定情况下，瑕疵证据具有证据资格，并能作为合法证据使用。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》规定，瑕疵证据经补正或作出合理解释的，可以采用。但是，瑕疵证据得到补正、瑕疵得到治愈的标准究竟是什么？法官、检察官、侦查人员对瑕疵的理解、认识、判断标准存在差距，各执一词，而且时过境迁，在多数情况下根本无法补证，最终不了了之，瑕疵依然存在。因此，对该类案件只能“带病”审判，证据瑕疵程度不可避免地会影响量刑。
犯罪是社会事件，其产生过程是单维的、不可逆的。诉讼证明作为查明案件事实的一种特殊的社会活动，受制于主客观条件，而且证明本身具有相对性。一方面，诉讼证明是一种回溯性的证明，是司法者依据专业知识、科技手段、逻辑推理、经验法则对既往事实的主观化推演；另一方面，司法人员对案件事实的认定、对证据的采信、对法律的理解不可能完全一致，因而案件的审判结果在一定程度上又具有某种不确定性特征。[8]证据瑕疵案件经常遇到，如果不分情况，将所有的瑕疵证据排除掉，既不符合社会认知规律，也不符合中国当前司法实际，那么，最好的策略就是在量刑时对瑕疵证据案件被告人“从轻发落”。
三、量刑中隐性因素的规制
（一）案件社会结构因素的规制
在刑事审判场域，社会结构之所以能够发挥作用，离不开场域内人的存在和活动。在量刑过程中，无论是个体性案件社会结构因素还是群体性案件社会结构因素，无论是裁量者还是接受裁量者，都不可避免地将其自身及其身后的存在、关系介入到审判场域之中。因此，在量刑过程中，将进入审判场域的一切隐性因素纳入庭审程序或合议程序，把隐性因素放在“阳光下”，摆到“桌面上”，摒弃程序“走过场”，通过程序尤其是当庭宣判制度的推行实现对隐性因素的规制。诸如直接言词、公开审理、集中审理、诉讼回避、辩护制、合议制及裁判文书的说理等诉讼制度，既是显性因素的运行规范，又是规范隐性因素的重要方法和规则。同时，以裁判公开的方式规制隐性因素，接受当事人和社会对裁判文书的形式、逻辑、内容、完整性等方面的监督、质询。同时，建立评估机制，通过对案件社会结构因素的评估，防止某些不正当因素影响量刑；建立判后回应机制，及时对当事人、信访者及社会公众提出的意见建议进行合理、负责的回复和反馈，尤其是对未采纳的意见、诉求，更要及时回应，避免让这种意见、诉求上升为一种舆情，产生负面的影响。
（二）审判管理性因素的规制
审判权在体制框架内运行，不可僭越。同时，审判权的运行离不开其他权力的支持、参与。从横向角度看，宪法赋予法院独立行使审判权，但法院与地方党委、人大、政府、政协以及政法委、检察院之间的关系错综复杂，如何处理好此种关系，一方面靠权力部门的自我约束，另一方面要提升审判机关的“抗压能力”。从纵向角度看，法院系统的上下级之间是法定监督、业务指导关系，非领导关系。因此，就横向的管理性因素而言，理顺法院与党委、政府的关系，服务大局、服务经济、服务群众的最佳路径是依法办案；切实规范完善法院与人大的关系，人大的监督秉承集体监督、间接监督、事后监督原则，对审理程序中的案件不能轻易进行监督，以免影响量刑，以至僭越审判权。就纵向的审判管理性因素而言，首先祛除司法行政化，切实完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。强化审级意识，真正实现审级独立，规范完善上下级法院之间的监督与被监督机制，清理、削减、剔除具有行政化色彩的考核、评先等不符合司法规律的制度。
（三）证据瑕疵程度的分类与定位
证据瑕疵，无法避免，不可回避，而且还要解决问题，作出裁判。根据审判实践，将证据瑕疵可分为缺失性证据瑕疵（缺失关键性证据瑕疵和缺失非关键性证据瑕疵）、非缺失性证据瑕疵（关键性证据瑕疵和非关键性证据瑕疵）。换言之，证据瑕疵划分为四种情形，即缺失关键性证据瑕疵、缺失非关键性证据瑕疵、非缺失性关键证据瑕疵、非缺失性非关键性证据瑕疵。一是缺失关键性证据瑕疵。主要是指证明案件事实的证据无法形成完整的证据链，或虽有证据链，但证据链极其脆弱，缺失不变证据，无法证明案件事实。该类证据瑕疵导致犯罪事实无法认定，只能遵循疑罪从无。二是缺失非关键性证据瑕疵。主要是指证明案件事实的证据虽然能够形成证据链，但证据链比较单薄或者有罪证据与无罪证据并存，且或有罪证据或无罪证据均已无法补强。虽该类证据瑕疵并不必然导致犯罪事实无法认定，但法官内心的合理怀疑无法排除。三是非缺失性关键证据瑕疵。是指证明案件事实的证据能够形成证据链，但关键性证据存在瑕疵，或程序性或实体性，且已无法补证，如果将该证据予以排除，则证明犯罪事实的证据链断裂，如果不予以排除，无法排除合理怀疑。四是非缺失性非关键性证据瑕疵。是指证明案件事实的证据能够形成证据链，但部分非关键证据本身、或非关键证据之间存在矛盾，且已无法补证，虽然不影响证明犯罪事实的证据链的完整性，但是证据瑕疵的存在使案件事实清楚、证据确实充分受到影响或质疑。因此，缺失关键性证据瑕疵、缺失非关键性证据瑕疵、非缺失性关键证据瑕疵、非缺失性非关键性证据瑕疵，对量刑具有重要影响，而且影响力度递减。
【注释】
[1]姚宗建：“中国语境中的法律实践概念”，载《中国社会科学》2014年第6期。
[2][英]迈克尔·波兰尼《个人知识》，许泽民、陈维政译，贵州人民出版社2000年版，第94页。
[3]李恒威、黄华新：“表征与认知发展”，载《中国社会科学》2006年第2期。
[4]董玉庭：“论刑事司法中犯罪事实确认之本质”，载《求是学刊》2010年第1期。
[5]陈林林：“直觉在疑案裁判中的功能”，载《浙江社会科学》2011年第7期。
[6]李恒威、黄华新：“表征与认知发展’，载《中国社会科学》2006年第2期。
[7][美]唐纳德J·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第5页。
[8]王新清、李征：“论留有余地判处死缓案件一一兼论判决结果的相对合理性”，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
（作者单位：西南政法大学）
|