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【201507043】非法行医致人死亡的量刑
文/范少罡张启飞宋国建
对于非法行医致人死亡的量刑问题，我国刑法第三百三十六条明确规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”但是非法行医致死具有高度复杂性、疑难性，因果关系扑朔迷离，介入因素众多，如果对非法行医致人死亡“对号入座”，一律处以十年以上有期徒刑，将导致量刑畸重，有悖于罪刑相适应原则。司法实践中，有些审判人员矫枉过正，忽视立法本意，过度追求社会效果，又导致量刑畸轻。如何规范非法行医致人死亡的量刑成为司法实践中亟待解决的一个难题。
一、非法行医致死重刑的困境
非法行医人给人以能治病的表象，诱使他人轻易将身体交付于自己。而非法行医人由于未取得医生执业资格，不具备所需的医疗知识、技能和设备条件，随时可能侵害就诊人的生命健康。非法行医人对这一点是明知的，但为了个人利益，无视社会要求，对他人生命、身体健康和公共利益严重不负责任、漠不关心。非法行医致死是非法行医危害的极端表现，具有严重的社会危害性。正是基于这个原因，我国刑法对非法行医致人死亡规定了较重的法定刑。而类似的过失致人死亡罪的法定刑一般为3年以上7年以下有期徒刑，造成就诊人死亡的医疗事故罪法定刑一般为3年以下有期徒刑或者拘役。非法行医致人死亡的法定刑远高于后者的法定刑，其起刑点即是后两罪最高刑之和，与故意杀人罪的起刑点相同。
纵观域外规定，该罪的法定刑相对较低。例如，日本刑法第211条规定：“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金。”[1]俄罗斯联邦刑法第235条规定：“从事私人医疗业务或私人制药活动的人员，如果没有从事所选择的该种活动的执照并过失损害他人健康的，处数额为12万卢布以下或被判刑人1年以下的工资或其他收入的罚金；或处3年以下的限制自由，或处3年以下的剥夺自由；上述行为过失致人死亡的，处5年以下的限制自由；或处5年以下的剥夺自由。”[2]匈牙利刑法第171条规定了职业活动中的侵害人身罪，该条规定：“任何人违反其职业规定，……如果造成致人死亡后果的，处1至5年监禁”。[3]荷兰刑法典第21章规定了过失致人死亡或重伤罪，其第307条规定：“因过失或疏忽致使他人死亡的，处9个月以下监禁或拘役，或处四级罚金”，第309条规定：“若以公务身份或职业资格实施本章规定的重罪，法官可将其监禁刑加重三分之一”。[4]该条涵盖了非法行医致人死亡的情形。1988年韩国刑法第268条规定：“因业务上的过失或者重大过失致他人死伤的，处五年以下徒刑或者两百万元以下罚金。”[5]上述各国的规定是基于行为人业务上的过失而致人死伤的规定，当行为人非法行医致人死伤时，多以业务上过失致死伤罪论处。德国、意大利、瑞士的刑法中没有关于业务上过失致死伤罪的特别规定，对于这种情形以过失杀人罪或过失伤害罪论处。[6]
综上，域外非法行医致死刑期多在5年以内，而我国刑法该罪的起刑点即是上述国家或地区该罪法定最高刑的两倍。非法行医容易引起就诊人的伤亡，其加重结果的社会危害性比非法行医罪的社会危害性大。域外及我国学者认为，立法者希望“通过强烈抑止具有不限于发生基本犯结果之危险性的行为而回避加重结果的发生”，[7]“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社会成员的威慑，对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标，无疑就是将刑罚变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具”；[8]“在根据行为以及行为人具体情况不需要判处刑罚时，不得以报应为由判处不必要的刑罚，在需要判处刑罚时，不能以预防犯罪为由判处超出报应程度的刑罚”。[9]此外，在司法实践中，通过对非法行医致死案判处重刑预防非法行医的效果不佳。究其原因，非法行医致死只是偶然事件、特殊个案，非法行医受到刑事处罚的几率很低。对低概率的非法行医致死案件的严厉处罚并不能抑制非法行医人追求经济利益的冲动。通过重刑预防非法行医是舍本逐末，加大对非法行医的监管和经济处罚力度防患于未然才能真正取得预防非法行医罪的效果。
二、非法行医致死量刑中的难点
（一）非法行医致死的事实认定
我国刑事诉讼法确立了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，要求在刑事诉讼中必须查明案件事实。但知易行难，非法行医致死事实的查明绝非易事。医学领域对大多数法官来说，是一个陌生的专业领域，对非法行医致死事实的查明，法官往往依赖于专业的司法鉴定。但是，根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关、审判机关均可以独立地启动司法鉴定程序，犯罪嫌疑人、被害人仅有对鉴定结论的知情权和补充鉴定、重新鉴定的申请权，无权自己决定启动鉴定程序。在这种情况下，控辩双方鉴定权明显失衡，容易导致鉴定的偏差。“在刑事司法中，受‘隧道视野’和‘证实偏差’影响的办案人员，可能会在证据尚不充分的情况下就过于自信地确认某人为罪犯，进而将调查集中于该犯罪嫌疑人，竭尽全力搜集可以证明该犯罪嫌疑人有罪的证据，而无视甚至隐匿那些能证明该犯罪嫌疑人无罪的证据。”[10]2012年新修订的刑事诉讼法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，鉴定人的法律地位由“科学的法官”向“准证人”转变。但由于刑事诉讼法的限制，鉴定多由侦查机关启动，鉴定人的鉴定意见会不自觉地倾向于侦查机关，容易导致鉴定偏差。我国司法鉴定改革将司法鉴定推向社会，虽增强了鉴定的客观中立性，但鉴定机构和鉴定人的良莠不齐，也增加了查明案件事实的难度。
医疗具有高风险性，从医者对疾病的诊断、治疗受医学发展水平的限制，不少检查、诊断和治疗方法都有一定的风险性。非法行医中就诊人的死亡大多由非法行医者的过失引发疾病或并发症，介入因素众多，因果关系十分复杂。吴家馼认为伤亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、辅助原因、伤亡诱因、联合原因、协同原因和伴发情况八类情况，[11]从而对死亡原因做出了定性概括。于晓军等人更进一步，结合上述八类情况进一步划分了参与度，从而实现了对伤亡原因的定性定量分析。[12]笔者认为，依据法医学理论对伤亡原因定性定量分析的司法鉴定意见只是查明案件事实的一种重要参考，不宜和法律上的因果关系及量刑直接挂钩。
鉴于非法行医致死案情的复杂性和后果的严重性，审判机关应强制鉴定人出庭作证，对鉴定意见做出详细的说明和解释。“量化法医学”采用参与度即被诉对象介入程度或所起作用的大小这一定量比例的方法去分析因果关系已被法医学界和法学界广泛接受，但目前我国还未建立统一的参与度标准，司法实践中广泛采用的有1980年Watanabe等提出了0-100%每隔10%划分11个等级参与度和1994年Wakasngi等提出的0-100%每隔25%划分5个等级参与度。笔者建议，庭审中应查明鉴定人是根据什么标准划分的参与度，认定参与度的具体根据是什么，是根据客观的事实还是根据自己经验作出的内心确认，能否排除合理怀疑，划分的参与度是确切的还是模糊的，参与度是在一个区间范围内还是一个确切的数值，经过庭审质证是否还对自己划分的参与度确信，有无动摇，是否对死亡原因仍存疑惑等。一般情况下，非法行医致死的争论焦点都集中在鉴定意见，对鉴定意见进行充分专业的质证，案件事实一般都能“浮出水面”。庭审后，鉴定意见仍存在事实不清问题的，应适时启动重新鉴定。由于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间没有隶属关系，处于平等的法律地位，鉴定意见没有效力高低之分，导致一些法官对重新鉴定心存顾虑，担心新的鉴定意见与原有鉴定意见不一致，让非专业人士更加无所适从。有鉴于此，2010年10月14日中央政法委召开司法鉴定改革工作会议，遴选了鉴定能力较强、专业技术水平较高以及鉴定实验室条件或者鉴定环境上较优的10家国家级司法鉴定机构，对非法行医致死案的重新鉴定应委托国家级司法鉴定机构进行，同时法官应加强对相关医学知识的查阅、学习并向相关专家请教，增强自身的质证、认证能力，减少对鉴定意见的误读误判。
（二）非法行医致死因果关系的认定
查清非法行医致死案件事实后，如何进行因果关系认定，仍存在诸多争论。目前，我国刑事审判实践中因果关系确定的最根本依据是“条件说”。这种观点认为，行为与结果之间存在没有前行为就没有后结果的条件关系时，前者是后者发生的原因；在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。[13]“如果结果不消失，这个行为就不能从思想上赶走，那么，这个结果就由这个行为引起。”[14]判断标准一般为：若无此行为，则无此结果。“条件说”扩大了被告人负刑事责任的范围，将本属于他人负责或不属被告人负责任的结果归于被告人承担，不符合现代刑法“个人责任原则”的要求。“条件理论在结果加重犯情况下可导致不公平，因为微小的符合构成要件的行为都常常招致严重的结果。”[15]为克服“条件说”无限制扩大刑法因果关系范围的不足，“相当理论”应运而生。“该理论要求，行为人在实施犯罪行为时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件和结果必须适当（相当），而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。”[16]“相当理论”对“条件说”中无限扩张的因果关系作出了合理限制，“相当性”以行为当时一般人能够认识或预见的一般情况及行为人特别认识或预见的特别情况为基础，按照社会生活上的经验，判断由该行为能否产生该结果。虽然，这种观点已为我国大多数学者和法官所接受，但“相当”的标准比较模糊，缺乏严谨性，应用时比较困难。德国刑法学者克劳斯?罗克辛（ClausRoxin）创立的客观归责理论发展出系统的结果归责标准，为许多学者所推崇。客观归责论主张，当行为制造并实现了法所禁止的危险且该结果在构成要件效力范围之内的，就可将结果归责于行为人。“在结果加重犯的情况下，如果基本犯罪中的特殊危险在结果中反映出来，而结果加重犯的结果与基本犯罪又具有联系，则应当认定有客观归责。”[17]笔者认为对非法行医致死案件，任何一种理论都难以全面解决其因果关系的认定问题。作为一名司法者，应在查清案件事实的基础上，以“条件说”为基础，吸收“相当理论”、“客观归责理论”合理内核，以罪刑相适应原则为根本，以公平正义为导向，合理进行因果关系的认定。
（三）非法行医致死主观方面的认定
非法行医主观方面为故意，刑法界多数学者持此观点。[18]但对于非法行医的死亡结果，黎宏认为：“行为人是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果的发生。”[19]杨清、于定明认为：“可能是过失，也可能是间接故意。”[20]德国学者汤姆森（Thomsen）将结果加重犯分为三种，即“偶然的结果加重犯”、“由于过失的结果加重犯”及“有故意的结果加重犯”。笔者支持汤姆森的观点，认为对于非法行医的死亡结果，非法行医人一般情况下为过失，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡的严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免；特殊情况下既无故意，又无过失，死亡结果纯属意外；极个别情况下为间接故意，即其已经预见到死亡后果而放任死亡后果的发生。
司法实践中对非法行医人过失的判断集中于是否违背医疗注意义务。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。[21]笔者主张以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规为基础，同时应结合地区医疗水准、医师差别、医疗环境、医疗上的紧急因素、医疗损害的限度、患方因素等综合衡量非法行医人是否具有过失。特殊情况下非法行医人过失造成就医人死亡的，可以考虑适用“被允许的危险理论”作为阻却犯罪的事由。“被允许的危险理论”主张为达成某种有益于社会之行为，允许存在一定的侵害法益的危险行为，这种危险如在社会一般生活上认为相当时，就应认为是被允许的合法行为。如在农村偏远地区发生了紧急的医疗情况又来不急送医院，这时为了救人，懂医术的人非法行医即使过失造成就诊人的死亡，也属被允许的危险，不应承担刑事责任。
对于死亡结果，非法行医人既无故意，又无过失，不存在主观过错的，属“偶然的结果加重犯”，一般不宜认定为犯罪。此处故意或过失应指非法行医人的特定诊疗行为，非法行医人设备条件差，就诊者因到非法行医人处就诊拖延了救治时间等非诊疗行为，不宜认定为过失。对于非法行医的惯犯，如之前因非法行医致死受过刑事处罚，又以同样或类似的方法非法行医造成就诊人死亡的，可以推定对非法行医死亡后果为间接故意，从重量刑。典型案件为胡万林非法行医案。2000年9月30日，河南省商丘市中级人民法院以未取得医生执业资格而非法行医，为人治病，在诊断中造成多人死亡，一审以非法行医罪判处胡万林有期徒刑15年。2013年10月，胡万林刑满出狱后，涉嫌再次非法行医并致使22岁大学生云旭阳饮用其开出的芒硝类“药物”之后死亡。胡万林非法行医已致多人死亡，其明知开出的未经科学认定的“药方”会诱发就诊人的疾病，导致就诊人的死亡，可其对自己的“药方”痴迷，对非法行医“走火入魔”，放任就诊人死亡的发生，其对死亡后果是明显的间接故意。
三、非法行医致死量刑的隐性断层及填补
通过对非法行医致死客观方面、主观方面的分析，可以得出以下结论：非法行医人存在主观过错并和就诊人死亡存在法律上因果关系的，可以判处十年以上有期徒刑，并处罚金；非法行医人存在主观过错但和就诊人死亡不存在法律上的因果关系，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。但对一些非法行医情节严重并对就诊人死亡负次要原因（参与度约为30%-50%之间）的被告人，又该如何量刑呢？司法实践中多各取所需，“两头”量刑，导致量刑的畸轻畸重，造成同案不同判，严重损害了我国刑法的公信力。刑法框架内的解决办法是从十年以上有期徒刑的量刑区间层报往下减。依据我国刑法第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”之规定，可以层报最高人民法院核准减轻处罚。但是“层报”程序复杂，耗时日久。另外，各级法院对非法行医致死的认定意见不统一，“层报”可能中途就“夭折”了。“非法行医致人死亡的，应归入普通过失致人死亡，并且应与非法行医罪数罪并罚。”[22]这种做法一定程度克服了非法行医致人死亡量刑的严苛，增加了量刑的灵活性，但对同一违法行为重复定罪量刑，显然有悖于现代刑法禁止重复评价原则。
罪名应为公正的刑事责任让路。在“层报”受阻的情况下，对非法行医情节严重并对就诊人死亡负次要原因（参与度约为30%-50%之间）的被告人不妨以过失致人死亡罪定罪量刑，以实现罪责刑相适应。理由为：第一，从法理上分析。非法行医致人死亡与过失致人死亡实质上构成了法条的竞合，法条竞合犯的处断原则一般是特殊法优先、狭义法优先或全部法优先。但“当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在同一法律的特别法条规定的法定刑明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则的情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”[23]将非法行医情节严重并对就诊人死亡负次要原因（参与度约为30%-50%之间）的被告人刑期拟定在三年以下有期徒刑，显然违反罪刑相适应的原则，且低于过失致人死亡罪的法定刑。按照上述特殊情况下重法条优于轻法条的原则，应以过失致人死亡罪量刑。第二，基于立法演进的角度考察。在1997年刑法修订前，我国并未规定非法行医罪，非法行医仅视死亡结果是否发生而分别以过失致人死亡罪或者行政处罚来处理。1996年10月10日的刑法修订草案（征求意见稿）第三百零一条规定：“未取得医生资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或并处罚金；造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的，依照伤害罪的规定处罚。”[24]虽然立法者最终没有采纳该条后半段的规定，但是，可以看出“依照伤害罪规定处罚”的立法意图在于确保罪刑相适应，实现量刑均衡。事实上，现行刑法把非法行医罪分为三个量刑幅度，正是体现了该意图。第三，从比较法的视角看。德国、意大利、瑞士等大陆法系国家的刑法中对非法行医致死以过失杀人罪或过失伤害罪论处，并且域外各国的刑法典多将业务过失犯罪的法定刑设置得高于日常生活中的一般过失犯罪，这是由业务者比普通人具有更高的注意义务决定的，其违法性和责任的程度更重。所以，非法行医致死的法定刑理应高于一般的过失致死法定刑，以过失致人死亡罪从重在三至七年弹性区间量刑显然比在三年以下有期徒刑量刑更为适宜，也更合法理。
四、结语
非法行医致人死亡量刑问题的症结在于司法机关是机械执行立法机关所制定的法律条文，不管其是否合理，追求形式正义，还是在主流法理的支持下，根据具体案情，变通解释法律规定，以求实质正义。笔者认为刑法条文蕴含着实质正义的要求，如果刻板地拘泥于罪刑法定，不对刑法作实质解释，无异于作茧自缚。实质正义是评判正义的更高标准，只有实现了实质正义，才算真正实现了正义。“一个法官绝不可以改变法律织物的材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”[25]大陆法系的属性决定了我国现有的司法体制并不鼓励那些大谈法理，超越法律条文的原创性的判决。要以一种追求系统性好结果的实用主义态度，借助整体的刑法体系和法律赋予的自由裁量权“熨平皱折”、填补法律断层，有效地处理非法行医致死案件的量刑问题。与此同时，应高度警惕某些司法人员以“正义和社会效果”之名行枉法裁判之实。
【注释】
本文为新疆维吾尔自治区高级人民法院重点课题“非法行医致人死亡量刑研究”及新疆师范大学中亚法律资政研究中心资助项目（FJSF201201）阶段性成果。黎宏教授提出修改意见。
[1]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第78页。
[2]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第122-123页。
[3]陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第65页。
[4]颜九红、戈玉和译：《荷兰刑法典》，北京大学出版社2008年版，第140页。
[5][韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第43页。
[6]赵秉志主编：《外国刑法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第43页。
[7][日]榎本桃也：《结果加重犯论的再检讨》，成文堂2011年版，第37、131页。
[8][意]杜里奥?帕多页尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。
[9]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2003年版，第337页。
[10]黄士元：“刑事错案形成的心理原因”，载《法学研究》2014年第3期。
[11]吴家馼：《法医学》，四川大学出版社2006年版，第16-29页。
[12]于晓军等：“法医学死因分析及其参与度划分规范的探讨”，载《法医学杂志》2010年第5期。
[13]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第157页。
[14][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第339页。
[15][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第340页。
[16][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页。
[17][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第352页。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第1029页；陆敏主编：《刑法原理与案例解析》，人民法院出版社2000年版，第827页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第855页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第721页。
[19]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第861页。
[20]杨清、于定明：“论非法行医罪的几个问题”，载《云南大学学报（法学版）》2004年第1期。
[21]郭升选、李菊萍：“论医疗注意义务与医疗过失的认定”，载《法律科学》2008年第3期。
[22]徐立：“我国刑法中的‘致人死亡’问题研究”，载《政法论坛》2013年第2期。
[23]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。
[24]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第560页。
[25][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
（作者单位：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院武汉大学）
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