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【201505084】运输毒品罪的死刑适用问题
文/王亚凯
一、运输毒品罪适用死刑的正当性
在对运输毒品罪适用死刑的具体问题进行探讨前，首先要回答一个基础问题：毒品犯罪（这一用语在本文中仅指《中华人民共和国刑法》第三百四十七条所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪）要不要保留死刑？对此，本文的基本立场是肯定的。死刑存废根本上是一个政治抉择问题，[1]对某一犯罪的死刑废留亦是如此，具体适用死刑时采取严厉还是宽容的态度涉及政策导向。毒品犯罪中毒品范围及数量标准等问题，政策性把握比普通刑事犯罪更突出。在当前毒品犯罪形势严峻的情况下，笔者认为，只要刑法中还保留有死刑，毒品犯罪废除死刑的可能性就不大。2014年7月6日，中共中央、国务院颁布了《关于加强禁毒工作的意见》，提出了综合治理等禁毒工作的基本原则和工作方针，从多方面对禁毒工作的目标和实施提出要求。这一意见是对当前毒品犯罪形势作出的明确反应，体现出对毒品犯罪严厉打击的政策导向。该意见的颁布为毒品犯罪的防治等一系列工作指明方向，对司法实践起到根本性的政策指导作用，但该意见同时也表明对毒品犯罪严厉打击的立场，表明在短时期内，不仅不可能从立法上废除毒品犯罪的死刑，从司法上更进一步地限制毒品犯罪的死刑适用也是困难的。
对于毒品犯罪能否与故意杀人等犯罪并列，进入适用死刑的最严重犯罪的范围，或许理论上尚有争议。笔者认为，毒品犯罪的危害性可以从两个方面来看。一方面，毒品犯罪确实很少直接造成被害人死亡，仅是交易双方达成合意的“无被害人犯罪”。但另一方面，毒品对吸食者的身体和生活会产生毁灭性影响，与普通故意杀人侵害对象的有限性不同，其侵害对象极其广泛，尤其是对青少年的毒害，甚至被称为现代社会的瘟疫。同时，毒品还会引发其他犯罪。就其危害范围及最终危害结果而言，毒品犯罪至少不比故意杀人罪更轻，只是特点各异。
即使同意毒品犯罪可以保留死刑，对其中的一个行为类型—运输毒品罪是否应规定死刑仍有争议。笔者以为，在回答运输毒品罪应否保留死刑之前，应先认清运输毒品行为的双重性。首先，运输行为确实具有从属性。如果没有贩卖、走私毒品等犯罪行为，就不会有运输行为；运输不是目的，仅是实现贩卖或走私的手段。所以，对运输毒品行为在适用死刑时应与走私、贩卖、制造行为有所区别，尤其是适用死刑的数量标准，在司法实践中对运输和贩卖类毒品犯罪的掌握应当有所不同，运输毒品罪的死刑数量标准应高于走私、贩卖、制造毒品罪的数量标准。笔者认为，这些区别应当通过司法解释或刑事政策指导性文件明确规定。但是，运输行为也具有独立性，是毒品犯罪中一个不可或缺的环节：没有运输行为，贩卖等目的不能实现；运输已经成为一个获利同样丰厚的环节，甚至直追贩卖环节，其高额报酬已经占据了整个毒品犯罪获利的重要组成部分。
对运输毒品罪规定死刑还有另一个作用。毒品犯罪具有极强的隐蔽性，尤其是在有组织犯罪中，位于组织顶层者实施此类犯罪的直接证据极难取得，运输行为成为整个毒品犯罪环节中较易被发现的部分。[2]从证据角度考虑，司法实践中，某些情况下，由于客观原因或侦查措施的缺陷，仅能收集到行为人运输毒品的证据，但同时有证据表明其存在严重的贩卖嫌疑，这样的情况只能依据证据标准定性为运输毒品罪。如果运输毒品罪不能适用死刑，会造成某些犯罪人逃避应得的制裁，刑罚适用不公。如在某些团伙案件中，公安机关仅收集到同案被告人运输毒品及被告人与同案被告人之间就运输毒品进行各种指示的手机通话记录，而未能获取被告人与境外毒贩之间存在联系的证据；可能由于采取现金交易或转账手段极为隐秘等各种因素，也未能提取到其进行毒品交易的证据。虽然多项证据显示该犯罪团伙被查获的毒品极有可能是为贩卖而自行运输，但根据现有证据仅能以运输毒品罪定罪。同时，从实施运输毒品行为的犯罪人角度看，有相当一部分属于职业犯罪人或毒品再犯，此类犯罪人人身危险性极大。如果从立法上完全废除对运输毒品罪的死刑，会造成放纵一部分犯罪，是不可取的。
立法上不应当完全对运输毒品罪废止死刑，在司法实践中更应当在立法框架内行使司法裁量权。“刑事审判权作为人民法院的重要司法权力，应以刑事立法的明文规定和立法意图为其运行的边界。死刑的严格控制和慎重适用，需要刑事立法和刑事司法的共同推进，而刑事立法才是根本性的措施，刑事司法只能在刑事立法的框架内稳慎地行使死刑的自由裁量权。”[3]遵循立法规定，对此类犯罪中最严重的那部分行为仍应处以极刑。
二、适用死刑时应考虑的情节
在对运输毒品罪适用死刑时，首先应达到死刑适用的证据标准。毒品犯罪的证据适用有其特殊性，但对基本犯罪构成事实的认定不能有一丝模糊，即对于运输毒品的行为、运输毒品的数量和含量、行为人主观上的明知、行为人具有完全刑事责任能力等基本构成要件的证明必须达到事实清楚，证据确实、充分的标准。此外，运输毒品罪在适用死刑时，除考虑是否存在所有毒品犯罪均适用的不应判处死刑的情节如存在犯意引诱或数量引诱等情况外，还有其自身的特殊性。笔者以为，在决定是否适用死刑时，主要应综合考虑以下几个方面：
第一，运输毒品的种类、纯度和数量。毒品种类不同，造成的社会危害不同，相应的数量标准也有差距，这在立法中有明确体现。毒品纯度也是在适用死刑时必须考虑的。虽然毒品犯罪的数量不按纯度折算，但同样数量的毒品，纯度不同，社会危害程度显然不同。死刑适用不可不考虑纯度。
数量是最重要的标准。虽然不能完全以数量论犯罪轻重，但毋庸置疑，数量是毒品犯罪最重要的情节。毒品数量关系到行为人获利多少，是衡量行为危害性的客观标准，同时也可反映行为人对其行为危害性的认识，是人身危险性的重要衡量因素。达到一定毒品数量是适用死刑的首要标准。但笔者认为，数量绝非判处死刑的唯一标准，它只是必要而非充分条件。一方面，与贩卖和制造毒品不同，这二者涉及的毒品数量与行为人的资本有关，而运输毒品的数量则具有一定偶然性，尤其是受雇运输者对每次运输的数量有可能事先并不知情。另一方面，规定数量标准，尤其是各地区根据本地犯罪实际态势规定死刑数量标准是有必要的，但完全以数量为是否适用死刑的根据，会造成司法的机械化。刑罚的确定需要综合考虑对犯罪行为的整体评价，这是一个无法量化的过程，需要审判者对个案作出判断。
第二，被告人是否系毒品再犯、累犯。即使运输同样的毒品，被告人系毒品再犯，与被告人确因家庭遇到巨大经济困难，走投无路情况下实施该犯罪，或者被告人系当地边境农民，平时以种地为生，无任何前科劣迹，仅是偶尔从事此次运输行为等情况，在评价时亦应当有所区别。对那些因毒品犯罪被判重刑，假释期间又实施毒品犯罪的犯罪人，更应当从重处罚。这比普通刑满释放后的毒品再犯更恶劣，因为国家已经对其采取假释这一宽缓的刑罚执行方式。
需要指出的是，毒品犯罪中累犯、再犯的数量要远远高于其他犯罪。这或许是由毒品犯罪的暴利特点决定的。尤其是对于那些曾经从犯罪中获利的犯罪人而言，短短几天内，完成一次运输毒品所获利润比诚实工作一年甚至多年的收益还要多，这样的诱惑自然是巨大的。
第三，被告人有无实施其他毒品犯罪的嫌疑。某些运输毒品者很可能便是毒品所有人，但限于证据难以证明。对于不能排除贩卖嫌疑的运输，与单纯的运输行为在量刑时应有所区别。如被告人的银行账户在案发前有大额资金往来，但资金来源去向不清。事实上，即使查明资金输入账户，由于并不掌握毒品上家的确切身份，也难以证明是用于购买毒品。对毒品上家来说，规避此点太过容易，仅需使用他人身份证开设账户即可。所以，仅仅有资金往来并不能证明被告人系贩卖毒品，但已经足以说明其有贩卖毒品的嫌疑。
对于受雇运输的情节，笔者则认为不能一概从轻。运输毒品罪的言内之意便是仅需要实施运输行为即可构成，一般情况下自然会存在毒品所有人，运输者受雇于他人系应有之义。并且即使是受雇，也有参与程度之别：被告人可能仅实施单纯的运输行为，也可能同时实施接取毒品及其他辅助行为。换言之，受雇于他人并不必然需要从轻处罚，而是要综合考虑犯罪情节。
第四，被告人是否存在长期从事运输行为，或者说是职业犯罪人的嫌疑。譬如，被告人长期出没于毒品犯罪高发的边境城市而不能给出合理解释，手机通话记录表明其与边境地区或境外号码联系频繁，其持有的银行卡交易记录显示常有大额资金往来，等等。这些证据虽达不到证明其长期从事毒品犯罪的证据标准，但已可以在很大程度上证明其职业从事毒品犯罪的可能性，在量刑时应予考虑。
三、对量刑情节的分析
量刑情节包含多个方面，事实问题总是层出不穷，但对运输毒品罪的死刑适用应考虑的情节而言，笔者认为，主要是以上所列举的四个方面。其中，数量因素主要是对犯罪行为的客观评价，再犯或累犯情节则是对行为人的评价，而实施其他犯罪或职业犯罪的嫌疑主要是对证据的一种推定。
运输毒品的数量，是一个必要而非充分条件，但在司法实践中，数量几乎成为一个刚性的标准，尤其是当数量远远超出一定标准时，意味着几乎是必然要适用死刑的。这对审判者而言确实具有正当性，因为对任何量刑情节的考虑都不能偏离基本犯罪情节。同时司法者还要考虑所谓“同种情况同等处理”的公平原则，而法定量刑情节与酌定量刑情节的区分也起到了微妙的作用。同样的数量，为什么此案判处死刑而彼案未判处？或是因为被告人是残疾人、家庭经济确实困难，是初犯，等等，这些问题的提出让审判者难以现有法律为依据作出明确回答，毕竟这些仅仅是酌定情节而非法定情节。严守数量标准，也许还存在对避免司法腐败以及确立公众对司法的信任的考虑。如果说运输毒品数量极大，却因其他酌定情节未判处死刑，会造成司法人员自由裁量权过大，从而滋生腐败。数量则是一个客观标准，易于操作。同时，也有对公众观念或说刑法的一般预防效果的考虑。这也涉及对死刑适用标准的理解。毒品达到或者远远超过一定数量，足以证明该行为确系罪行极其严重，如果将罪行极其严重作为死刑适用的客观且唯一的标准，对达到或超过一定数量的运输毒品罪判处死刑并无不妥。但适用死刑时，是仅仅考虑犯罪行为的严重性，还是在行为严重性的前提下还必须考虑行为人的因素？回答这个问题，首先要对刑法第四十八条规定的“死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪分子”作出解释，即储槐植先生所指出的，所谓“罪行极其严重”，是刑法通说所称的死刑适用的标准，还是死刑适用的对象？如果将此理解为前者，那么这实际上是为死刑设定了一个客观的行为标准，只要达到此标准就应当判处死刑；如果是后者，将罪行极其严重的罪犯作为死刑适用的对象，则罪行极其严重只是适用死刑的一个必要条件，同时还需要考虑对犯罪人的特殊预防，即刑罚个别化问题。这个问题，可以说是刑法解释的范畴，也可以归结为司法的选择：是侧重于对社会公众的一般预防，还是选择侧重于对行为人的特殊预防？从根本上讲仍是政策导向问题。
对于被告人是否有从事其他毒品犯罪及职业犯罪人的嫌疑等情节的认定，实际上是对毒品犯罪中某些事实作出的推定。所谓推定，是根据已知事实进行合乎逻辑和经验的推论。这里的推定有以下特点：仅针对量刑情节而且是酌定情节；结论不利于被告人；被告人可以举出证据推翻。为什么要进行推定？这是由毒品犯罪的特点决定的。毒品具有可消耗性，交易后最终必然进入末端市场被消费，不再留下实物。毒品犯罪是交易双方的合意，“无被害人犯罪”，隐蔽性极强。即使是对于现场查获的毒品犯罪而言，可确定的也仅是该次交易的毒品数量与含量。在此之前有无毒品交易、被告人是否职业罪犯等问题，这只能根据其活动轨迹、通话记录、银行卡交易记录、同案被告人口供等多项证据推定。至于交易记录，如果是现金交易，连银行卡交易记录也不存在，或者说即使有银行转账记录，也不能确定就是用于毒品交易。活动轨迹只能反映出被告人在某个时间到过某处，在普通刑事案件中，活动轨迹能说明的内容确实没有那么重要，被告人或许还会提出公民有人身自由这样的抗辩。但对于毒品犯罪来说，这些证据的存在就能极大增强审判者对被告人是否有多次犯罪嫌疑或其他贩卖嫌疑的内心确信。这些推定仅针对量刑情节，而且是酌定量刑情节，或者说，这些情节最大的作用只是用以说服审判者确定对具体案件适用死刑。
对于这些推定，被告人可以提出证据推翻。譬如，行为人能够合理解释自己资产的来源，能够给出频繁到毒品高发地区的正当理由，也不会因此情节而对量刑产生不利后果。事实上，推定本身无所谓有利于或不利于被告人，它只是符合逻辑地由已知事实得出结论的一种事实认定方法。只是因为在此类犯罪中，综合多种证据，依据人们的社会经验，得出的事实在客观上不利于被告人。一个运输毒品的犯罪人，既无正当职业，又无商业或其他理由，案发前频繁出入毒品犯罪高发的边境城市，银行卡存在大额资金往来，只怕略有社会经验的人都难以得出有利于被告人的推论。
【注释】
[1]梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第141页。
[2]何荣功：“当前我国毒品犯罪死刑限制与废除的主要障碍与对策”，载《法治研究》2013年第6期。
[3]牛克乾：“刑事司法应在立法框架内审慎行使死刑裁量权”，载《人民司法·案例》2014年第14期。
（作者单位：北京师范大学）
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