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【201505081】未成年人犯罪记录封存制度的完善
文/卢君，史月迎
一、未成年人犯罪记录封存制度的法条解读
刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”学界称之为未成年人犯罪记录封存制度。
（一）“犯罪记录封存”与“前科消灭”词义辨析
刑诉法修改之前，学术界与实务界对本制度的相关研究已成果颇丰，然而却多使用“前科消灭”等表述。本次修正案使用“犯罪记录封存”，与“前科消灭”有什么区别与联系？[1]
部分学者认为：“综观世界各国的立法规定，前科消灭是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或者罪刑记录的制度。”[2]也有学者认为：“所谓前科消灭，是指曾经被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实不再存在。”[3]还有学者认为：“所谓的前科消灭制度，指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。”[4]
必须明确的一点是，犯罪事实是客观存在的事实，人为消灭是不可能实现的，学者主张的消灭是针对法律事实而不是犯罪事实，这种法律事实表现为犯罪记录或有罪宣告。那么，“犯罪记录封存”是否等于“前科消灭”呢？犯罪记录是对犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载，犯罪记录的存在，一般会带来规范性的法律评价和非规范性的社会评价。前科则是犯罪记录的规范性法律评价。然而，犯罪记录是前科存在的前提，但是有犯罪记录并不一定意味着有前科；前科这种规范性评价可以通过法律程序消灭，如根据刑法对一般累犯的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，才构成累犯。五年之后，其前罪的犯罪记录还是存在的，只是按照法律规定，成立累犯的这种法律评价即前科不复存在了。犯罪记录和前科之间是评价对象与评价结论的关系。除前科之外，犯罪记录还会造成另外一种影响，即社会公众自发的非规范性评价，标签效应等均是此种非规范性评价的结果。
（二）现阶段犯罪记录封存的法律后果
根据新刑事诉讼法的规定，未成年人犯罪记录封存后有两个例外：第一“司法机关为办案需要”可以进行查询；第二则是“有关单位根据国家规定进行查询”。
第一个例外规定是基于正确查明案件事实，维护国家、社会和个人合法利益的需要。1985年联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》）规定：“应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。”显然，这个例外规定与此精神相一致。
第二个例外，“有关单位根据国家规定”进行查询中的“国家规定”，可以参照刑法第九十六条规定的“国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”来理解。根据我国民事、行政法律规定，犯罪记录可能影响一个人此后的升学或就业。如教师法第二十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的不能取得教师资格；已经取得教师资格的表失教师资格”。法官法第十条、检察官法第十一条、人民警察法第二十六条都规定了“曾因犯罪受刑事处罚的”不得担任法官、检察官和人民警察。律师法第九条规定：“受过刑事处罚的担是过失犯罪的除外”,不予颁发律师执业证书。上述法律都属于新刑事诉讼法第二百七十五条中的“国家规定”。那么，有关单位根据上述法律规定查询未成年人的犯罪记录将被允许。也就是说，未成年人犯罪记录封存之后，仍将无法从事上述法律规定的特定职业，这是对犯罪记录的规范性法律评价的结果，即未成年人犯罪记录虽然被封存，但其在法官法、检察官法、律师法、兵役法等法律规定中的前科，依然存在。
（三）犯罪记录封存是义务而非权力
随着刑事诉讼法的修改，未成年人刑事诉讼制度有了实质性的突破，犯罪记录的封存从司法机关的权力变为了义务，个案的试点也将法定化、常规化。新刑诉法规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”，故法院在对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人案件作出判决时，或者检察院对未成年人案件作出相对不起诉决定、附条件不起诉决定时，应当同时决定对相关犯罪记录予以封存。
二、未成年人犯罪记录封存制度的法条评价
新刑诉法规定未成年犯罪记录封存制度，无疑具有重要意义，标志着我国法律上正式确立起未成年人犯罪记录封存制度，体现了我国针对未成年人以教育为主、惩罚为辅的刑事政策，也与世界刑事立法的潮流和改革趋势相契合。对犯罪未成年人进行必要惩戒之后，犯罪记录封存制度为他们提供了宽松的环境和继续发展的空间，体现了刑事诉讼程序对未成年人的特别保护。但不可否认，此项制度仍有一些地方需要完善。
（一）犯罪记录封存的例外规定过于宽泛
犯罪记录对未成年人在刑罚执行完毕后的工作、生活造成的不良影响是广泛而持久的，许多未成年人因为年少无知或被诱骗、缺乏管教一时冲动而实施了犯罪行为，经过教育改造之后已不具有社会危害性，但犯罪记录与其人事档案如影随形，致使他们在求学、就业等方面处处受到歧视和排斥，难以回归社会。对此，2006年修订的未成年人保护法第五十七条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”但新刑诉法设立的犯罪记录封存制度的例外规定却过于宽泛，“有关单位根据国家规定进行查询”致使曾经犯罪的未成年人在从事特殊职业、入伍时仍然受到限制，并未消除未成年人在从事这些职业时遇到的前科障碍。
（二）法律救济机制缺失
无救济则无权利。尽管新刑诉法规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对封存的犯罪记录的情况予以保密”，但如果有个人或单位依法或违法对犯罪记录进行查询后又未尽到保密义务，应如何处理呢？目前法律对此没有明确规定。未成年人因此可能会在求学、就业等方面受到歧视或在其他方面受到不利于其正常回归社会的不良影响，但对未依法尽保密义务之人法律却没有相应的惩罚手段，对未成年人也无相应救济手段，未成年人的相关权益得不到充分保障。
（三）缺乏对司法实践的指导意义
在实践中，各级司法机关多采取了对未成年人犯罪记录更严密的封存态度，旨在消灭前科障碍，在法律后果上追求犯罪记录被封存的未成年人在复学、升学、就业方面与其他人地位相同，但却总是无法回避相关法律中的行业准入规定与保障犯罪未成年人平等享有权利之间的冲突。新刑诉法仅以一个条文规定未成年人犯罪记录封存制度，原则性较强、不利于实践操作。
三、未成年人犯罪记录封存制度的完善
（一）增设考验期限，限制例外规定
新刑诉法将犯罪记录封存规定为被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人所应当享有的权利，这不仅体现了我国针对未成年人的教育、感化、挽救方针，还契合世界刑事诉讼法发展潮流。然而，过于宽泛的例外规定却有使犯罪记录封存制度流于形式的危险。
笔者认为，在现有规定的基础之上可以增设考验期限，并为在考验期限内无犯罪行为、品行端正的未成年人创设平等的复学、升学、就业及入伍环境，扫清他们重归社会的障碍，摘除犯罪标签，消除前科障碍。具体而言，对于判处五年以下有期徒刑的未成年人，在作出判决之日起，应当对其犯罪记录予以封存。对判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其犯罪记录材料由相关司法部门加密封存、不予公开，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案，在复学、升学、就业方面与其他人享有同等权利，不再受行业准入规则等的限制，前科消除。对于判处三年以上有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后1至6年不等的考察期内不再故意犯罪的，也有权提出对其犯罪记录加密封存，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案，在复学、升学、就业方面与其他人享有同等权利，不再受行业准入规则等的限制，前科消除。
（二）创设配套程序性规定
1．申请程序
对于判处五年以下有期徒刑的未成年人，在作出判决之日或决定不起诉之日，应当对其犯罪记录予以封存。对判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后，可以由本人及其法定代理人、近亲属申请犯罪记录脱离户籍及人事档案，消除前科。对于判处三年以上有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后1至6年不等的考察期内不再故意犯罪的，本人及其法定代理人、近亲属也有权提出申请。
对于判处五年以下有期徒刑的未成年人，由作出有罪判决的一审法院或作出不起诉、暂缓起诉决定的检察院在作出有罪判决或不起诉、暂缓起诉决定时一并依法决定对其犯罪记录予以封存。判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免除刑罚的未成年人在刑罚执行完毕后，判处三年以上有期徒刑的未成年人在刑罚执行完毕且经过1至6年的考验期之后，向作出一审判决的法院或作出不起诉、暂缓起诉的人民检察院提交将犯罪记录脱离户籍、人事档案的申请，前科消除。申请书应写明申请人的基本情况、申请封存的事实和理由、未成年人服刑期满后考察期内的思想状况和实际表现，并附上终审判决书、相关证明材料等提交至有权管辖机关。
2.裁判程序
裁判程序包含社会调查与听证会两个阶段。负责人接收案件后，应当组成合议庭进行审查。合议庭应当审核申请人提交的申请材料，核实申请人的身份及未成年犯的犯罪记录情况，以及申请犯罪记录封存的理由。合议庭还应当委托社会调查员对未成年犯刑满释放后的表现予以调查，或者向刑罚执行机关了解未成年人的刑罚执行情况，同时还应当向负责跟踪帮教的督导员了解未成年犯的悔改情况，并征求刑罚执行机关以及督导员对犯罪前科消灭的意见。赋予未成年犯同等的复学、升学、就业权利，涉及所在社区、所在学校的社会秩序，应当设立听证制度。因此，申请人必须参加听证会，亲自向法官表达要求消灭犯罪前科的愿望，表明自己已彻底悔改；法官宣读刑罚执行机关、督导员的意见；社会调查员宣读调查报告并提出意见；负责起诉的检察官出席听证会，检察官可以就上述宣读的材料提出意见，其所在社区、学校的代表也有权提出意见。为了保护未成年人的隐私权和防止产生负面影响，裁定过程应不公开进行。
3.执行程序
法院裁定未成年人犯罪记录脱离户籍、人事档案后，应当将犯罪记录封存裁定书送达未成年人本人及其法定代理人，并及时将裁定书送达公安局、检察院、司法局、监狱、人事局、教育局、档案局等多个部门，以保证裁定的全面执行。相关单位应当立即清除该未成年人的犯罪记录，将犯罪记录交由司法机关加密另行封存。未成年人在犯罪记录另行封存后，恢复正常的法律地位，在参加工作时不受曾经受过刑事处罚的约束，未成年人享有成为公务员、警察、法官、教师等的资格。
（三）建立法律救济机制
对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成人犯罪记录，在作出有罪判决之日起即被封存，立法应明确违法对未成年人犯罪记录进行查询或合法查询后没有尽到保密义务的单位或个人应承担相应的法律责任。若司法机关认为未成年人悔过、认罪态度不端正，仍具有再犯可能、危害社会的，可以作出不予另行封存犯罪记录决定，但应同时制定考验期限，在考验期限届满后，未成年人有权再次提出另行封存申请。申请将犯罪记录脱离户籍、人事档案，由司法机关另行加密封存，消除前科的未成年犯罪人，对于司法机关作出的不予另行封存裁定有异议的，有权向上一级司法机关提出复议一次。此外，检察院作为法律监督机关，有权对犯罪记录封存制度执行情况进行法律监督，受理当事人的申诉。
结语
我国初步建立的未成年人犯罪记录封存制度，将犯罪记录封存作为判处五年有期徒刑以下刑罚未成年人的权利，有巨大的进步意义。然而其存在的不足不容忽略，过于宽泛的例外规定、缺乏可操作的程序都是亟待改善之处。未成年人犯罪记录封存是一项严密而复杂的制度，本文对于未成年人犯罪记录封存制度的设计只是这项系统工程的开端，期待立法界及司法实务部门对此进行更为深入和详细的研究和探讨，以推动未成年人犯罪记录封存制度朝着更明确、更具操作性的方向发展。
【注释】
[1]王明明：“未成年人前科消除制度论—兼评刑事诉讼法修正案草案第95条犯罪记录封存制度’，载《中国人民公安大学学报》2011年第6期。
[2]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第711页。
[3]马克昌等：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第684页。
[4]于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第695页。
（作者单位：重庆市江北区人民法院）
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