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【201505031】互联网金融犯罪的刑法规制
文/黄辛，李振林
【摘要】
互联网金融给当前社会的发展带来了更多的可能性，但互联网金融犯罪也导致刑法规制方面的诸多困境：互联网金融行为的千变万化容易冲击刑法稳定性；互联网金融领域强调刑法规制容易导致泛刑主义思想抬头；互联网金融的创新性容易架空既有金融监管体系；互联网金融犯罪的审理难度容易减损刑事司法的权威。对此，在刑事立法方面，应注重考查互联网金融犯罪的本质属性，注重与基础立法相协调，注重刑罚结构的科学化；在刑事司法方面，应重视司法的理性克制并坚持罪刑法定原则，加强司法的专业化并提高案件的审理质量，提倡案例指导制度并以此解释法律。
互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。[1]随着我国经济的高速发展以及银行金融政策的调整，部分企业（特别是民营企业）较难得到传统金融渠道的支持，这就使互联网金融的优越性显现出来。在金融领域，伴随着网上银行、第三方支付、P2P网贷、众筹等互联网金融方式的应运而生，由互联网技术催生出的金融变革已经初见端倪，其所倡导的开放、共享、平等、普惠、去中心化等理念，促使其成为一种更加民主化，而非少数专业精英控制的金融模式。[2]然而，社会在享受便利的同时，也势必要承担由此带来的风险。在众多的风险中，互联网金融犯罪无疑威胁最大，尤其这类新型犯罪在规模和种类上均呈现出扩张的态势，使刑法规制面临诸多困境。如何准确认识这些困境并寻找妥适、合理的出路，已经成为互联网金融时代背景下亟需解决的关键之题。
一、刑法规制互联网金融犯罪的困境
（一）互联网金融行为的千变万化容易冲击刑法的稳定性
应当看到，互联网金融行为的千变万化实际上是对金融交易对象、交易方式、金融机构、金融市场以及制度与调控机制等要素的重塑，极大地改变了传统金融业的存在方式和运行模式，使得传统金融业具备了透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷等一系列特征，而具有这些特征的金融形式也因此被称为“互联网金融模式”。随着这种金融模式的不断发展，正在或已经形成一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。但是，互联网金融行为千变万化所体现出的金融创新在现行刑法框架下却存在较大的刑事风险。我们应当珍视互联网金融所具有的巨大创新价值。在运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制时，刑法应适度规制而不能过度干预，否则势必会适得其反，阻滞金融创新与发展。为了避免互联网金融创新活动因一些刑法条文的过度干预而受到阻滞甚至扼杀，我们就必须在某种程度上牺牲刑法的稳定性，对相关刑法条文进行修订。另外，由于我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷，因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施洗钱、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。根据刑法稳定性的基本要求，刑事立法不可朝夕令改，即便修改也要历经繁琐但必要的立法程序，与较难抽象的互联网金融行为之间产生一定的冲突。若寄希望于刑法既保护经营正当互联网金融业务却可能涉嫌犯罪的金融创新行为，又惩治利用互联网金融实施的违法犯罪行为，从如今的刑事立法模式来看，只能期待增加刑法修正案的出台频率。但这种做法势必会影响刑法的稳定性，导致刑法修正案在制定、论证时间上过短，容易出现刑法规定随意性、冲动性、过分超前性等不当情状。
（二）在互联网金融领域强调刑法规制容易导致泛刑主义思想抬头
泛刑主义作为一种与罪刑法定相对立的倾向，其思想实质在于对刑法尤其是刑罚的过分依赖，希望用刑法调整一切社会关系，用刑罚来规制人们的一切越轨行为，从而主张刑法对社会生活的全面干预。具体而言，这种思想既包括在刑事立法领域强调经常性地修改刑法典，增加对越轨行为的犯罪化力度，也包括在刑事司法领域忽略区分行为人的主观罪过形式而进行客观归罪，强调对刑法的扩张性解释，扩大各类罪行的打击范围和打击力度。[3]在互联网金融行为中，由于缺乏法律的明确规定，因而很多行为游走在合法与违法、一般违法与犯罪之间。以较为常见的P2P网贷为例。有观点认为，P2P网贷涉嫌非法集资，网贷中介机构有可能演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，故应当属于刑事法制裁的范围。[4]应当看到，对于实践中此类行为究竟是否属于非法吸收公众存款罪的范畴，尚存争议。但该争议存在的主要原因是法律及司法解释并无关于此类互联网金融行为的详细规定。客观而言，此类金融行为对参与对象通常限制较少，基于互联网的超强传播能力，参与人数往往较多，故一旦出现纠纷，就容易引发群体性事件，影响社会治安的稳定。面对此类问题，通过动用刑法的方式加以规制是执政者及民众所乐见的，一来表明国家对此类问题的重视，二来可以有效地平息民愤，化解矛盾。但是，这种做法却经不起法理层面的推敲。作为社会防控的最后一道防线，刑法本身也容易产生危害。故在通过刑法规制犯罪时，首先要清晰界定犯罪的本质，将违法行为与犯罪行为加以严格区分。用非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪来打击非法集资活动，既违背了刑法之谦抑性，不符合法律解释的逻辑，错误地扩大了该罪的惩治范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。[5]这种动辄适用刑法的观念，实际上正是泛刑主义思想抬头的生动写照。资金是经济发展的根本，而伴随金融市场的发展、金融模式的创新，互联网金融对于经济发展的作用也愈加显现。若动辄对涉融资的各项行为通过刑法加以制裁，则极易导致非法吸收公众存款罪等犯罪被口袋化。在互联网金融领域，一些网络集资机构在业务开展过程中，存在虚构借款项目吸收资金、未经批准开展自融业务，以及归集资金形成资金池等情况。由于其往往通过互联网向社会进行公开宣传，擅自向社会不特定公众吸收资金并承诺收益，因而这些行为极易构成非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪。应当看到，在刑事法律运用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名不遗余力地严厉打击互联网领域的非法集资活动的背后，实际上涌动着泛刑主义思想。
（三）互联网金融的创新性容易架空既有金融监管体系
互联网金融的蓬勃发展，一方面基于该领域有利可图，是一个巨大的有魔力的市场，另一方面则是基于该领域的发展对于实体经济具有较大的促进作用，从而成为解决中小企业困境的希望所在。以网贷为例，有观点将网贷还原到单纯的个人借款合同，认为网络借贷平台仅是提供居间服务的居间人，不涉及金融牌照的问题。[6]有观点突出网贷行业的金融创新特点，强调其是在利率管制条件下对正规金融难以普遍服务中小企业融资需求的有益补充，是借鉴国外金融创新实践并有效结合中国实际的新生事物，因此断定使用刑事手段干预经济生活并不适当。也有观点认为，在尚未造成系统金融风险并对社会稳定造成重大影响的情形下，取缔网络借贷甚至使用刑事制裁手段，在现实中存在一定困难。[7]可见，互联网金融的创新性使得传统的金融监管方式特别是刑法规制备受质疑。应当看到，由于互联网金融具有参与人数众多、涉及资金规模巨大等特性，因而在该领域产生的风险往往会比传统金融领域更加难以控制。在传统的金融监管体系之中，刑事制裁之前势必存在着经济法、行政法等基础性法规作为其前置法律，用以监管大部分的金融违规违法现象。相较而言，刑法仅仅是作为最后一道防线来制裁少量的、严重违法的特例，但在互联网金融领域，出于种种原因，特例却成了常态。平时缺乏责任意识、疏于监管，纵容各类违规金融行为在互联网上肆意妄为。一旦出现问题，便武断跳过前置的经济行政法规，直接适用刑法。这一做法实际上对传统金融监管体系形成了巨大的挑战，也使得部分金融创新者无所适从，最终不利于金融市场的健康发展。
（四）互联网金融犯罪的审理难度容易减损刑事司法的权威
互联网金融犯罪兼具网络犯罪与金融犯罪之特征，使其呈现出网络技术与金融技术交织的情况，复杂多变，难以认定。具体而言，互联网金融犯罪案件之所以难以审理，主要基于其所具有的虚拟度高、传播性强、可恢复性低、隐秘性强及跨国犯罪趋势明显等特点。加之各类犯罪之间还可能会相互交织、错综复杂，在客观上增加了证据搜集的难度，使得互联网金融犯罪的侦破工作难以开展，侦破过程较为冗长。与此同时，即便案件最终进入刑事程序，审理时也容易在事实查明、证据认定、法律适用以及管辖等程序方面产生各类难题。也正是在此基础上，无论是互联网抑或是金融领域，均具有较强的专业性，这也给司法工作人员带来了较大的挑战。可见，互联网金融犯罪案件的审理难度极大。而一旦出现认定上的错误，则可能影响到刑事司法的权威。因为刑事司法认定错误往往会严重影响刑事司法的公信力，并在很大程度上减损刑事司法的权威。放纵某个真正的罪犯可能只是污染了一块水域，但因司法认定错误而使某人无辜入罪，则无异于污染了整个水源。
二、互联网金融犯罪背景下刑事立法的应然走向
（一）刑事立法应关注互联网金融犯罪的本质属性
针对互联网金融领域的种种风险，尽早建立起完善而科学的秩序和规范便显得十分重要。由于法律具有行为规范特性和国家强制性，奉行法治原则的现代国家对市场经济的干预和调控往往通过法律的形式完成，这就使得刑法进入市场领域调控经济行为具有现实可能性。在经济领域，刑法是国家通过其所能利用的最强力量来限制最为严重的经济违法行为，以达到稳定经济秩序，促进经济发展的目的，因此，刑法的制定和完善需要建立在对互联网金融犯罪规律进行科学分析的基础之上。
值得关注的是，在互联网金融犯罪的刑事立法过程中，应当适应经济发展和互联网金融犯罪的特点，探寻刑事立法的最佳政策。而在经济发展领域，法律的一个重要基础性作用便是为经济发展服务。基于对刑法政治功能的偏好，我们对刑事立法的理解更多地强调专政工具的一面。但在金融领域，法律的监管需要给予市场经济最大限度的尊重，实现资源的基础性优化配置。市场经济的发展就是在自由、平等的基础上寻求利润的最大化。它要求每一个市场主体都具有足够的活力，并自主地展开竞争。从这个层面上来讲，经济领域的刑事立法应当以保护经济发展、保障经济发展秩序为根本目的。互联网金融作为一种新生事物，在未能具体界定该领域中违法乃至犯罪行为的具体样态及形成机制时，不宜在刑事立法过程中盲目扩张。
（二）刑事立法应与基础立法相协调
刑法在介入经济行为的过程中，应在各部门法之间明确边界，从而促使相互之间更加协调，并依据不同法律的效力位阶构建监管经济行为、保障经济发展的综合法律体系。这亦即有学者所言的建立阶梯式监管体系。[8]这就需要协调民商法、经济法、行政法和刑法各个部门法之间的关系，形成法律规制的良性互补。具体就互联网金融犯罪而言，国家应该首先允许民间金融的存在，而不是人为规定其为非法，同时又要有相关的立法以遏制其负面作用。[9]在这些立法中，涉及的法律主要分为两个部分：处于基础地位的经济、行政法律体系和处于救济、保障地位的刑事法律体系。基于这两个部分的不同地位和作用，在各自的规制领域上会有一定的分工。根据违法行为的严重程度不同，经济法、行政法则强调对互联网金融行为的监管，而作为保障法的刑法在规制行为的客观样态上是以基础法律为支撑的，具有一定的依附性。在这其中，各类法律会根据行为的特性、违法程度而区别适用，具有明显的层级之差，故不能因某类行为可以为某一层级的法律所规制而断然排斥其他法律的适用可能。以网贷为例，现实中可以通过自然人借款合同和媒介居间合同来解释正常网络借贷的基本法律属性，但不能以此推论应贯彻私法自治理念而无须金融监管。事实上，如果网络借贷仅需民事合同的意思自治，那就不会有2011年中国银监会对网络借贷风险进行提示了。[10]更进一步说，若部分网贷行为的违法程度更为严重（如涉及非法集资行为乃至集资诈骗行为），则应当通过刑法加以规制。
与此同时，在构建对经济行为规制的法律体系时，需要清楚地界定各个部门法律的辐射范围，减少重合与漏洞等矛盾之处。就刑事立法而言，刑法的严厉性本身便是对刑法介入范围的一种限制。同时，秩序的构建本身并不能消灭犯罪。在经济领域，永远存在着成本和收益的比较。受经济利益的驱使，一方面，法律的漏洞一再被追求利益最大化的个体所发现；另一方面，即便是某些已经纳入到刑法框架的犯罪行为，如果对其查处和规制的难度没有被很好地估计，那么还是不能很好地遏制相关犯罪行为。这就需要在刑法领域不断地弥补法律的漏洞，并对犯罪行为的预期收益和对其实施的相应处罚等进行综合研究，从而最大限度地平衡经济犯罪行为的法律规制。对于互联网金融的法律监管，则应当进行“严堵”与“疏导”的平衡：一方面应当通过完善相关法律监管制度，由监管部门以及相关行业自律协会对互联网金融活动进行法律监管；另一方面应依据刑法的规定，追究互联网金融活动中涉嫌犯罪的行为人的刑事责任。因此，在规制互联网金融犯罪的过程中，需要借助对立法、执法、司法的综合考虑，借助对犯罪成本分析，[11]并通过疏堵结合，方能最终确定最佳方案。
（三）刑事立法应注重刑罚结构的科学化
在刑罚配置的过程中，刑罚规制的量应有其必要的限度，即足以预防和抗制犯罪。以此为指导，若较轻的刑罚足以预防与抗制犯罪时，就不应当适用较重的刑罚。互联网金融领域是市场经济的重要组成部分，呈现出市场经济的一般属性。宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞争的法治经济，微观上竞争主体均以获取最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。因而在采取对策时必须协调以下两种利益—既要维护经济秩序和广大消费者的利益，又要保持经济主体从事经济活动的积极性。西方国家刑法对经济犯罪的处理上比较慎重，原因概源于此。[12]基于对当前我国互联网金融形势的考虑，首先，应当充分考虑到互联网金融市场属于新兴市场，很多领域的实践尚处于尝试阶段，通过适当的轻刑化，有利于创造一个相对宽松的互联网金融环境。其次，较之传统的自然犯罪，互联网金融犯罪在伦理上的可谴责性相对较低，故在保障适当惩罚的基础上，刑罚应当充分论证资格刑等剥夺犯罪主体再犯特定犯罪之可能。最后，因互联网金融的传播特点，此类犯罪涉及的犯罪金额往往极大，故在所涉犯罪的犯罪金额与量刑之间，应当建立起更加科学的联系。
三、互联网金融犯罪背景下刑事司法的应对之道
（一）重视司法的理性克制并坚持罪刑法定原则
互联网金融展现出了高度的开放性与创新性，然而，在规制此类金融犯罪的刑事司法过程中，则应当秉承理性克制的理念，拒绝一拥而上式的冲动性司法，根据犯罪的本质以及罪刑法定的原则，明确刑法制裁的法律依据，严格区分罪与非罪。对于尚不构成犯罪的一般违法行为，则应通过行政等其他途径予以处罚。具体而言，在刑事司法过程中，应准确把握刑法用语的含义，并将符合该含义的互联网金融行为纳入刑法规制的范畴，将其他行为从犯罪圈中排除。以非法吸收公众存款罪为例，在网贷领域，部分经营机构存在未经批准开办自融业务以及归集资金形成资金池等情况；部分网贷平台公司虽然具有经营相关金融业务的资质，但在经营过程中，超越居间人的角色，直接以融资者的身份向社会公众募集资金。然而在法律的具体适用过程中，仍应当严格对照司法解释的规定，而不能因为打击犯罪的需要，采取变通手段，降低入罪门槛，人为扩大犯罪圈。如对该罪中的“公众存款”的解释，从法律规定来看，我国公司法和证券法等法律规范对何为股票及债券均给出了严格定义，但是商业银行法及相关法律规范并未明确界定存款的法律含义，故适用刑法时，弹性解释股票或债券的空间显然就不存在了。与之相反，实践中却可以将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”一词作扩大化解释，把部分集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款也界定为公众存款的一种类型。[13]这种做法显然会导致打击面过广。因此，在非法吸收公众存款罪的认定过程中，应当严格界定相关网贷行为是否符合未经有权机关依法批准、公开向不特定对象宣传、承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报，以及向社会不特定对象筹集资金这四个行为要件，从而仅对同时符合以上要件的犯罪行为进行刑法规制。
（二）加强司法专业化并提高案件审理质量
鉴于互联网金融犯罪建立在网络技术与金融技术的基础之上，故该领域的犯罪呈现出较强的专业化程度，具有较高的认知门槛。因此，在刑事司法过程中，一方面要借助于该领域专业人士的知识技能，建立专家库；另一方面应通过提高相关司法人员在该领域的专业化水平，设置专业合议庭，从而实现对事实审查、证据认定以及管辖等程序问题的科学界定。
在面对专业的鉴定问题时，司法机关可以通过鉴定机构名录，及时、高效地解决相关问题，即从科研机构、高校内挑选权威的学者和技术人员，建立该领域的专家库。新刑事诉讼法强调庭审中心主义，强调证人、鉴定人出庭，故对于存在争议的专业问题，也应当鼓励专家出庭，从而便于控辩双方及社会公众对于此类问题建立共识。在法院内部，应当建立审理互联网金融犯罪的专业合议庭。对于刑事案件的分案制度，一直以来存在争议的问题是，究竟应当通过犯罪的类型进行专业化分案，让法官成为某一具体领域的专家，还是应通过部分犯罪类型的随机分案，让法官能全面接触各类案件。对此，目前的司法实践中存在不同的尝试。应当讲，在传统犯罪领域，减少对案件类型的区分，让法官全面接触各类案件，对于法律思维的培养大有裨益。但是对于新类型（特别是具有较高专业门槛）的案件，则应当选择相对固定的合议庭，以便促使法官积累相关经验，实现专业化，从而保证案件的审理质量。与此同时，也可以借鉴目前知识产权案件审理过程中的“三审合一”制度，选择金融审判领域的法官组成审理互联网金融犯罪的合议庭，这对于处理该领域可能涉及的刑民交叉问题将更有帮助。
（三）提倡案例指导制度并以此解释法律
制定法具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点，但也呈现出一定的局限性，如缺乏周延性、具体性、应变性等。在刑事领域中，对于传统犯罪，制度法的上述局限性尚不明显。但如互联网金融犯罪这类复杂多变的新类型犯罪，则制定法的劣势尽显。从目前的实践来看，其弥补方式主要包括：确立法律原则、制定法律解释、认可社会习惯、确定类推制度、设立兜底条款、创制判例制度等。其中，创制具有判例法色彩的案例指导制度是最为全面、最为有效的弥补方式。[14]2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，强调建立中国特色的案例指导制度，并在全国范围内选择案件作为指导案例。[15]目前，对于指导性案例的适用及效力尚无明确规定，且从数量和频率来看，也无异于办案法官抽中了审判界的彩票，故加速发布指导性案例，使之成为主要的常规性工作的呼声得到了理论界与实务界的支持。[16]从目前来看，互联网金融犯罪仅仅存在于一些经济较为发达的省市地区，尚未进入到爆发期。然而，随着互联网金融的进一步发展，涉及该领域的犯罪呈上升趋势，这对于审判经验尚不足的地区会带来极大的挑战。通过发布指导性案例，可以将先进地区的审判经验以更为直接、具体、全面、形象的方式传递到各个地区，从而便于更有效地追求同案同判的自然正义，维护法律适用的统一，并可以给司法人员乃至社会公众带来更加直观的感受。与此同时，考虑到全国法院的绝大部分裁判文书都已经上网，故在今后的司法实践中，理论界可以通过选择涉及互联网金融犯罪的优秀裁判文书，建立优秀文书库，实现类似于案例指导制度的功能。这既便于司法人员比照案情、参照适用，也可以促进理论研究与司法实践的结合。
【注释】
*本文系上海市高校一流学科（华东政法大学刑法学）建设计划的阶段性成果之一。
[1]谢平：“互联网金融新模式”，载《新世纪周刊》2012年第24期。
[2]张哓朴：“互联网金融监管的原则：探索新金融监管范式”，载《金融监管研究》2014年第2期。
[3]袁永新、马献钊：“新刑法实施后司法中的泛刑主义”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
[4]姚海放：“网络平台借贷的金融法规制路径”，载《法学家》2013年第5期。
[5]彭冰：“非法集资活动的刑法规制”，载《清华法学》2009年第3期。
[6]封延会、贾晓燕：“‘人人贷’的法律监管分析—兼谈中国的影子银行间埋”，载《华东经济管理》2012年第9期。
[7]姚海放：“网络平台借贷的金融法规制路径”，载《法学家》2013年第5期。
[8]刘宪权、金华捷：“论互联网金融的行政监管与刑法规制”，载《法学》2014年第6期。
[9]高晋康：“民间金融法制化的界限与路校选择”，载《中国法学》2008年第4期。
[10]姚海放：“网络平台借贷的金融法规制路径”，载《法学家》2013年第5期。
[11][瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·思科：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第47-79页。
[12]储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第206-207页。
[13]刘伟：“非法吸收公众存款罪的扩张与限缩”，载《政治与法律》2012年第11期。
[14]刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载《法学研究》2006年第3期。
[15]胡云腾：“中国特色的案例指导制度与指导性案例”，载《人民司法·案例》2014年第6期。
[16]徐昕、黄艳好、汪小棠：“中国司法年度报告（2013）”，载《政法论坛》2014年第2期。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院，华东政法大学）
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