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【201503056】回应性司法：刑罚修复功能的理论与实践
文/乔生彪，宋云明
【摘要】
长期以来，刑事审判更注重对被告人的刑事惩罚，忽略对被告人的经济惩罚，较少关注对被害方的经济救济。刑事审判既要强调依法打击犯罪，还要注重对受害方的精神抚慰与民事救济；刑事审判的目的既要解决冲突的个案，更要通过惩处与教育功能的发挥，修复被破坏的社会关系和社会秩序，这才是刑罚的真正价值所在。司法审判中，法官通过五步修复法充分发挥能动司法服务功能，运用司法手段鼓励被告人及其近亲属向受害方作出最大程度的赔偿，缓解受害方遭受的因犯罪而带来的经济困难，实现刑罚目的的修复功能，这正是建设和谐社会背景下司法功能的应有之义。
刑事审判的目的不仅仅在于解决冲突的个案，更在于通过惩处与教育功能的发挥，修复被破坏的社会关系和社会秩序。而有效防治犯罪最好的办法，就是让冲突各方因犯罪所受损的利益及其相互关系得到贴切有效的修复。
一、传统刑事附带民事诉讼案件面临的现实困境
传统刑事审判尤其是刑事附带民事案件中，往往忽视对被害人权益的保护，被害人所蒙受的经济损失很难获得实质性补救。此种情形下，一是犯罪人所受到的惩罚不全面，没有因其犯罪行为而受到最大限度的经济惩罚；二是受害方在精神、社会、物质上没有得到最大限度的补偿，有的甚至因此而长期处于穷困状态；三是国家对受害方在精神、社会、物质上所遭受的损失尚没有较完备的救济途径，现有的救济途径，如民政救济、刑事被害人救助等，在实际的救济金额上都很有限。
一方面，刑事附带民事诉讼的民事赔偿判决在司法实践中很难得到有效的执行，从而使被害人的赔偿请求落空。在我国司法实践中，民事判决的执行已是一个难题，刑事附带民事诉讼的执行更是难上加难。刑事附带民事诉讼中的人身损害和财产损失是由犯罪行为造成的，此类犯罪的被告人一般在经济能力上比较欠缺。根据犯罪学理论，贫困与犯罪之间有着必然的联系，研究者普遍发现，贫困以及与它联系在一起的种种不利条件对犯罪率有着很强的正效应。可见，贫困往往会导致犯罪。在此前提下，刑事案件的被告人必然没有多大的经济能力来赔偿由于犯罪行为而造成的损失，这就会造成附带民事诉讼的判决执行可能会落空，特别是在一些死刑案件中，如果没有确定的减轻或者从轻预期，被告人可能干脆拒绝赔偿，或者坦言无力赔偿。
另一方面，刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉讼本身存在厌烦心理。绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，使得刑事法庭可能要收集许多与刑事诉讼无关、但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，也可能要适用民事诉讼法有关财产保全的规定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以外的单位、个人财产，该类案件甚至可能比一般民事诉讼案件更为复杂。但依法院现有的刑事法官人数和办案速度，显然无法单独处理附带民事诉讼。同时，法院内部在计算法官工作量时，也不会考虑投入到附带民事诉讼上的部分。
司法实务中，犯罪行为导致被害人及其近亲属的精神损害是实实在在的。有些犯罪行为，如强奸、奸淫幼女等，被告人给被害人造成的物质损失并不大，但给被害人造成的精神痛苦却是持久的，甚至终生难以愈合。法律如果只追究被告人的刑事责任，仅仅能满足被害人要求严惩罪犯的心理，却难以实现被害人要求经济赔偿的心理，更难以安抚其受伤的心灵，导致被害人对法律的怀疑和对社会的绝望，造成社会潜在的不安定、不和谐因素。
二、刑事附带民事诉讼的实践完善：刑罚目的修复论
过去，法院对刑事附带民事案件的民事赔偿部分一判了之，其结果是法院的案子了结了，但被害方的心结没解开。双方由此产生的仇恨、积怨依然存在，甚至会因案件的判决而趋于恶化；法院执行不到位，致使个别被害方亲属跑到被告人家里要钱闹事，制造出了新的矛盾和纠纷。有的受害方成为老上访户，先后经过了一审、二审、申诉复查等多道程序，法院一致认为案件判决是正确的，但是上访人却不愿接受判决结果。由于法院普遍存在着附带民事诉讼“调解难”和附带民事判决“执行难”的问题，被害人往往会因为无法获得满意的民事赔偿，而走上申诉、上访之路，法院因此面临极大的政治压力和社会压力，所以，这一传统的附带民事诉讼模式越来越受到司法实务界的批评。而这一模式在实体上所存在的赔偿范围过于狭窄、赔偿标准过于低下的问题，也使得附带民事诉讼越来越脱离民事侵权法的一般归责原则，造成普遍的民事非正义问题。[1]究其原因，大体表现在以下两个方面：
其一，法律制度内在的不统一。民法通则早在1986年就已经规定公民可以基于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到的侵害，向侵权人主张精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中扩充了精神损害赔偿的诉讼范围，《解释》第1条规定：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。2010年施行的侵权责任法第二十二条明确规定：侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的被侵权人可以请求精神损害赔偿。2012年新修订的刑事诉讼法第九十九条明确规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。2012年12月20日通过的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》中有27条是关于刑事附带民事制度的规定，但未将所有因犯罪行为造成的物质损失纳入附带民事赔偿范围，更欠缺对被害人的精神抚慰，致使被害人在精神层面上得不到有效、充分的保护。通过比较民事立法与刑事关于附带民事诉讼受案范围的立法和司法解释，我们可知，被害人可以基于人格权利损害，在普通民事诉讼程序中主张精神损害赔偿，却不能基于人身权利损害在刑事附带民事诉讼程序中主张精神损害赔偿。
其二，刑事审判执行实践中对民事赔偿重视不到位。在现行刑事诉讼制度下，被害人即便在侦查、审查起诉阶段提出了民事赔偿请求，也不会有法官及时采取诸如财产保全、先予执行等措施，也没有法官通过采取保证金的方式来确保未来附带民事诉讼判决的有效执行。于是，在持续时间动辄长达数月以上的审判前程序中，那些本来财产状况良好、具有民事赔偿能力的被告人的近亲属，则可以有充足的时间进行财产转移和隐匿活动。现行法律尽管也允许法院必要时采取查封、冻结财产等措施，但这种只能在审判阶段进行的保全措施往往为时已晚，难以阻止被告人方转移、隐匿财产的行动，根本不足以发挥财产保全的作用。[2]法官在司法时一个主要的关注点就是如何解决好纠纷，而不只是执行已有的法律规则。他们会在当时当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济，特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。[3]长期以来形成了“先刑后民、刑主民辅”的格局，“打了不罚、罚了不打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地，不仅牺牲了程序正义，而且实体正义也成了空谈。
传统刑事审判尤其是附带民事案件中往往忽视对被害人权益的保护，被害人所蒙受的损失很难获得实质性补救。此种情形下，一则犯罪人再社会化困难，二则被害人在精神、社会、财物上会遭到二次伤害，三则国家并没有实现防控犯罪的目标。这种国家、犯罪人和被害人皆输的局面根本无助于社会矛盾的化解，反而导致社会不和谐因素越聚越多。很多当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括激烈的生命抗争或群体上访。[4]
刑罚旨在修复。长期以来，刑事附带民事案件的审判更注重对被告人的刑事惩罚，忽略对被告人的经济惩罚，较少关注对被害方的经济救济。犯罪的社会危害性并不仅在于传统理论认为的造成了被害人的人身财产方面的损失，造成了既定的生产生活与社会管理秩序的破坏，而且还造成了被告人与被害人之间以及双方亲属之间多重人际关系的破坏。传统的刑罚目的论中，修复这些被犯罪破坏的多重人际关系，似乎并没有得到应有的关注。因此，有必要对长期以来刑事审判工作中存在的注重对犯罪人的刑事惩罚，忽略对犯罪人的经济惩罚，较少关注对受害方的经济救济问题，进行一番反思。
刑罚目的修复论旨在修复被告人与被害人之间的关系、被告人与亲属之间的关系、被告人方与被害人方亲属之间的关系、被告人亲属与被害方亲属之间的关系等。对被害人而言，法官积极引导被害人主动参与到司法审判中，强调被害人是修复过程中的主角，其权利与自主地位得到了充分维护；对被告人而言，法官通过动员、劝说被告人的至亲帮助被告人道歉赔偿，同时提前介入、主动进行心理辅导，力求解开被害方的心结，并通过被害人和被告人的沟通，倾诉犯罪行为给自己造成的伤害，消除对犯罪人和犯罪行为的恐惧、焦虑、愤懑和仇恨等有害情绪，修复受伤的心灵。
三、刑罚目的修复论的实践探索
基于公平正义最高理念的价值考量，就刑事附带民事诉讼受害方的心态而言，主要有两种：一是强烈要求人民法院严惩被告人；二是要求获得物质、经济赔偿以及心理、精神抚慰。这两方面都得到满足，心理就平衡，就认为法律是公正的，否则就会备感不公、心生仇恨。刑事附带民事诉讼案件中，被害人在遭受犯罪侵害后，更重要的是遭到难以修复的心灵创伤，甚至可能产生系列的心理障碍与心理疾病，因此需要社会更多的关注和呵护，帮助他们从被害后的精神创伤中解脱出来，重新找回生活的信心。但是二次伤害的情形严重破坏了被害人心理恢复的进程，甚至会影响他们人生观和世界观的正确树立，以致形成阴暗和扭曲心理。
刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要一经制定、适用和执行刑罚，就能自然而然地达到预防犯罪的目的；刑罚从制定、适用、执行到实现预防犯罪的目的，中间还须借助发挥刑罚功能的重要环节。[5]在司法实践中，法院以修复被犯罪破坏的社会关系为出发点和落脚点，以此实现刑罚目的的修复功能。即刑事审判不能简单地一判了之，而要从根本上解决案件背后影响和谐稳定的隐患，也就是要尽最大可能和努力，最大限度地减少不和谐、不稳定因素，通过履行刑事审判职能把法律问题解决好，把涉案当事人相互间的仇恨打消。
具体而言，审理刑事附带民事案件过程中，法官通过五步修复法分步骤充分发挥能动司法服务水平。一是法官主动了解被告人的财产状况，及时查询、冻结被告人的财产。具体而言就是在送达起诉书时对被告人进行讯问，主动了解被告人的财产状况，及时到银行、车管所、被告人家中等地查询被告人的财产，必要时可以冻结、扣押被告人的财产。二是法官多接触被告人及其近亲属，进一步释明被告人的行为给被害人造成的经济损失及精神伤害，唤醒被告人的良知，让被告人认罪伏法，真诚地向被害方悔罪，做好被告人家属积极赔偿的工作，取得被害方最大程度的谅解。三是法官及时将调查的被告人财产状况、具有法定酌定量刑情节以及相关的法律、法规如实告知被害方，充分取得被害方对法院的信任，同时向被害方讲解与本案相关的法律、法规以及被告人具有的法定、酌定量刑情节，让被害方对判决有个心理预期，为调解工作打好基础。四是法官争取双方当事人的亲朋好友、宗教人士等社会力量参与调解，以各种方式、利用一切可以利用的社会力量进行调解，力促双方当事人达成调解协议，从而最大程度化解双方的怨恨和矛盾。五是办案法官征求被害方对被告人的量刑意见。在让被害人理解法院已经穷尽了所有追款方式、被告人已竭尽全力进行了民事赔偿后，询问被害方对案件事实、定罪量刑、民事赔偿等方面的意见，征求被害人对被告人的量刑意见，并复核谅解书的真实性和合法性，从而作出双方都易接受的判决，真正做到息诉服判、案结事了。通过五步修复法，帮助被害方从极度仇恨的心理阴影当中逐步解脱出来，并最终与被告人或被告人的近亲属达成书面谅解协议。刑罚目的修复论的实践应用，为解决被害人的精神抚慰问题提供了一个独特的视角。相比传统的打击犯罪、保护人民生命财产安全的思路，刑罚目的修复论的进步就在于掺入了更多的主动进行社会管理的元素。刑罚目的修复论的适用要旨，就是要对犯罪行为中的双方当事人尤其是被害人的心理修复，并通过这种精神抚慰达到当事人与社会关系之间的逐渐修复、整合，以期尽快修复被破坏的社会关系。事实上，没有被害人、犯罪人的心理修复，是不可能实现个人与社会关系的恢复的。
四、回应性司法：从化解矛盾纠纷到社会秩序治理
当代纠纷解决的实际功能已不仅局限于纠纷的事后和补偿性处理，而在不断向纠纷预防、早期协商、政策规则形成、社会结构的调整延伸拓展。就刑事附带民事案件的审判而言，单纯就案判决只是在法律意义上完成了案件的终结，然而，在司法实践中刑事审判不能简单地一判了之，而要在实施向刑事被害方征询对被告人量刑意见的基础上，从根本上消除案件背后影响和谐稳定的隐患。法官办案时，不仅要关注案件的证据、定性和量刑的法律依据，还要关注被告人与受害方的关系、关注被告人的近亲属对被告人犯罪行为的评价与态度，还要关注被告人近亲属与受害一方的关系，对各方面关系的未来和谐与稳定采取相应的措施。也就是说，在司法实践中要尽最大可能和努力，最大限度地减少不和谐、不稳定因素，通过履行刑事审判职能把法律问题了结，把当事人心结解开，把涉案当事人相互间的仇恨消除。
纠纷解决的实体效果是多层次的：首先是化解和消除冲突，使冲突尽快归于消灭，其次是实现合法权益和保证法定义务的履行，最后是法律秩序的尊严与权威得以恢复。[6]强调法院为社会提供服务，倡导建设服务型法院是近几十年来世界范围内盛行的一种司法理念。到法院打官司的当事人，是司法服务的利用者，是纳税人，而法院是提供司法服务的专门机构。这种理念需要大力倡导。法院更应转变观念，以服务的态度面对当事人、面对社会，努力建设服务型法院。[7]法官主动将被告人的银行存款、房产、企业股份等财产及其赔偿能力向受害方进行通报；主动帮助解决受害方的实际生活困难，取得受害方对法官的信任；同时着重进行心理辅导，力求解开受害方的心结，帮助其从痛苦、悲情与仇恨阴影当中解脱出来；教育督促被告人认罪悔罪，动员、劝说被告人的至亲帮助被告人进行物质赔偿，向受害方道歉。
司法必须从封闭走向开放，超越静态的法律条文和单一的法律逻辑思维，正视法律文本的开放性，主动关注法律所调整的社会生活的变化，将法律置于社会整体运行状况中去考察和理解，从而使公共政策、道德伦理、民间习惯、公众情感等因素纳入到司法裁判的考量范围，使得法律与不断变化的社会生活之间保持一种动态的适应。[8]刑罚目的修复论秉持能动司法理念，一是要求办案法官在严格依法办理每一起案件的同时，要充分发挥主观能动性，针对犯罪行为给被害方造成的严重物质损失和精神损害，除了要依法惩罚犯罪，还要特别关注被害人及其亲属的合理要求，通过各种方法，千方百计就被告人的犯罪行为给被害方造成的损失进行调解，尽量促使被告人对被害方进行经济补偿，使被害方的损失减少至最低，精神得到抚慰。尽管赔偿物质是有限的，但从精神上安抚了被害方的受伤心灵，缓释了被害方的仇恨，消除了一切不利于社会的因素，取得了法律效果和社会效果有机统一。二是当罪犯没有任何经济赔偿能力时，人民法院本着以人为本、关注民生，解民忧、化民怨的执法理念，积极开展刑事被害人困难救助，尽可能帮助困难刑事被害人或其近亲属走出生活困境，抚慰其受伤的心灵，维护社会公平正义。形成与中国国情相适应、很好地解决中国自己问题的、从法治理念到法官裁判思维方法的一整套理论和操作机制，正是我们建设法治国家过程中，面临的最艰巨的一项任务。[9]
【注释】
[1]陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2013年版，第236页。
[2]陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2013年版，第223页。
[3]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。
[4]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第434页。
[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第463页。
[6]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第27页。
[7]徐昕：“司法过程的性质”，载《清华法学》2010年第2期。
[8]郝艳兵、吴如巧：“提升司法公信力迈向回应型司法”，载光明网http://legal.gmw.cn/2013-03/28/content_7140128.htm。
[9]乔生彪主编：《疑难案件裁判思路分析》，人民法院出版社2012年版，第5页。
（作者单位：宁夏回族自治区中卫市中级人民法院）
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