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【201501080】排除重复自白的实务困境与应对思路
文/陈峰
【摘要】
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，但有关重复自白排除与否的规定却暂付阙如。在当前口供中心主义依然盛行情势下，重复自白的排除可采用相对排除模式，以不法讯问的继续效力理论为价值支撑，把判断非法取证行为对重复自白的影响力是否达到严重干扰被讯问人自白任意性的程度作为判断是否排除重复自白的根本标准，综合考量违法取证行为的严重性、讯问主体是否变更、是否使用与先前非法取证行为相联系的威胁等相关的技术性因素，从而走出一条符合我国司法现实和司法特色的重复自白排除之路。
2013年1月1日，新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则正式实施，这为步履维艰的司法改革画上了浓墨重彩的一笔，其进步意义不言而喻，但有关重复自白可采性的规定仍付之阙如。重复自白是非法证据排除规则无法回避的问题之一，尤其是在口供中心主义依然盛行、口供依然是“证据之王”的情势下。据调研，西南地区某中院及辖区法院2013年共审结刑事案件3973件，适用非法证据排除的有9件，适用率为0.227％，其中，8件排除的是被告人供述，1件为物证。在8件排除被告人供述的案件中，排除范围仅限于涉嫌刑讯逼供等非法取证手段的初次供述，对后续的重复自白均未排除，最终，该8件案件均作有罪判决。对排除重复自白的漠视会给侦讯机关在刑讯逼供后利用重复自白弥补程序上的瑕疵的机会，因而可以说，能否解决重复自白问题，事关能否有效遏止刑讯逼供等非法取证行为的发生，进而影响到整个非法证据排除规则的兴衰成败。对重复自白采用何种排除模式？绝对排除还是相对排除？选择的法理依据何在？具体的考量因素有哪些？这些都是当前刑事证据学急需厘清的问题。
一、重复自白排除与否的争论与困局
所谓重复自白的排除问题，是指在刑事诉讼阶段中，某一次或某几次的讯问涉嫌采用刑讯逼供等非法手段，该有罪供述即为非法证据应予排除，但在以后的形式合法讯问中，犯罪嫌疑人、被告人作出了若干相同或相似的再次有罪供述，则该有罪供述是否应予以排除的问题。对重复自白的理解应注重以下几点：
首先，前后两次供述都应是有罪供述，否则就不在重复自白的讨论范围之列。
其次，初次供述中采用的非法手段需达到排除初次供述的程度，因为如果非法的初次供述未被排除，那么程序合法的再次供述也就不存在排除的问题。
再次，不能机械地把重复供述理解为再次供述系重复初次供述的内容。司法实践中，侦查机关采用多次讯问的方式，且再次供述在内容上往往比初次供述更加丰满、更加具体。因此，即使再次供述的内容超越甚至改变了初次供述的内容，但只要非法行为与再次供述的内在联系依然存在，就属于重复自白。[1]
重复自白排除遭遇尴尬困境，主要表现为打击犯罪与人权保障两种法益冲突时作何种抉择的问题。为了追诉犯罪，国家权力和被追诉人的权利常有抵牾，国家权力的侵害性和膨胀性成了被追诉人基本权利实现的最大困境。[2]非法证据排除规则是为了遏制国家权力的恶性而设置的一种程序性制裁机制。通过对非法证据的证据能力进行否定，来规范和引导执法人员采用合法的取证手段。
但是，如果全盘否定重复自白的证明能力即一排到底说，则极有可能造成公诉方证据链条的破裂和整个诉讼程序的崩塌，势必会削弱国家打击犯罪、维护社会安全的能力，出现警察犯错而让真正的犯罪逍遥法外的局面；同样，如果不加区分地对所有重复自白不予排除即单一排除说，则极可能形成政策效应，即诱导侦查机关先对犯罪嫌疑人使用刑讯逼供等非法手段获取有罪供述，再通过形式合法的讯问获得再次供述加以巩固，并在审判中利用重复自白来弥补非法证据被排除后所产生的不利的诉讼后果。这样，整个非法证据排除规则就会被架空，遏制和吓阻非法取证行为，切实尊重犯罪嫌疑人、被告人人权的目的也就无从谈起。
显然一排到底说和单一排除说这两种极端的做法都是不可取的，为此，有学者提出了同一主体排除说，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助。[3]但是，也有学者对此提出质疑：公检法三机关的同质性较高，单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响。[4]可见，重复自白可采性在理论上仍纠葛不清，这也导致司法实践的无所适从、举棋不定。
二、重复自白的排除模式与理论支撑
侦查实践中，对犯罪嫌疑人的讯问可谓是过五关斩六将，历经刑事拘留前后的讯问、批准逮捕后的讯问、提起公诉前的讯问等多次讯问。[5]重复自白排除与否事关非法证据排除后程序性制裁效果的真正实现，在非法证据排除规则被激活后，重复自白的排除问题成为必须要解决的问题。
（一）重复自白相对排除模式之提倡
从我国司法现实来看，选择相对排除模式更加符合我国当前国情。所谓相对排除模式，是指结合案件事实，按照一定标准，综合考量各种因素来具体判断重复自白应否排除。
首先，相对排除模式更加有利于在打击犯罪与保障人权之间寻找到价值平衡点。对重复自白进行选择性排除，可以在吓阻刑讯逼供等违法取证行为的同时，最大限度地发现案件真实，从实体和程序两方面保证司法正义的实现。
其次，相对排除模式也能有效遏止非法取证行为。相对排除模式遵循自白任意性规则，而自白任意性规则具有一种重要的导向作用—那就是鼓励司法人员采取正当手段去获取可以被法庭采纳的证据，从而有效遏制非法取证行为。[6]
再次，相对排除模式也能实现人权保障的目的。在我国，犯罪嫌疑人通常处于羁押状态，律师帮助亦不够及时，抗拒非法讯问的能力很弱，因此，为了维护犯罪嫌疑人的人权和尊严，有必要对重复自白进行排除。但是，如果采取绝对排除模式，很容易造成犯罪人逃脱法律制裁，从而引起被害人对司法潜规则的怀疑和司法不公的抱怨，甚至引起被害人的报复性犯罪行为，最终不利于其人权保障和社会和谐稳定。总而言之，通过采用相对排除模式，可以充分保护被追诉人和被害人的人权，在两种具有某种对立性意味的人权中寻找到结合点。
（二）重复自白相对排除的理论支撑
任何制度或规则的创设都有相应的理论支撑，重复自白的可采性也不例外。从域外经验来看，排除重复自白的依据主要有两种观点：一是“毒树之果”理论。该观点认为，反复自白的证据能力可以适用非法收集证据排除规则中的毒树果实理论，是否应当否定反复自白的证据能力，取决于第一次自白与第二次自白的关联性。[7]但是，作为毒树之果理论起源地的美国，为了避免适用毒树之果理论造成的过度放纵犯罪的情形，也规定了个别例外情形。比如，由于美国最高法院将米兰达规则视为一项为保障反对强迫自证其罪特权而设置的预防性规则，因此，如果作为毒树的违法行为是违法米兰达规则的行为，不适用毒树之果规则。[8]二是不法讯问的继续效力理论。所谓不法讯问的继续效力，是指第一次非法讯问以后，在第二次讯问之时，第一次讯问对于任意性的侵害是否延续到第二次讯问，导致第二次讯问时犯罪嫌疑人仍然处于非任意陈述的状态。[9]我国台湾地区学者林钰雄将前阶段的自白出于非任意性，是否污染后阶段的自白的非任意性的问题称为非任意性自白之继续效力。[10]笔者也赞同第二种观点，因为毒树之果理论的证据构造是原始证据与衍生证据的关系，而重复自白与初次供述之间的关系并非此种关系。一次供述与重复自白的关联性在于，一次供述中犯罪嫌疑人受到刑讯逼供等非法取证手段的打击，给其造成严重的心理创伤并延续较长时间，导致其在重复自白时仍然对非法取证手段有所忌惮，影响其供述的任意性，从而影响供述的真实性。再者，毒树之果理论作为一种域外理论，在我国并未有相应的法律依据，而不法讯问的继续效力理论可以以非法证据排除规则为法律依据，相较之下，更具有现实的可能性和操作性。
三、重复自白相对排除的考量因素
按照不法讯问的继续效力理论，判断是否排除重复自白的根本标准是判断非法取证行为对重复自白的影响力是否达到严重干扰被讯问人自白任意性的程度。在面对重复自白可采性问题时，原则上应排除重复自白，只有在有证据证明非法取证行为的影响力不会严重干扰自白的任意性时才能确认重复自白的可采性。而判断非法取证对重复自白的影响力的关键，是寻找可以中断或稀释影响力的因素，具体可以从以下因素进行考量：
（一）违法取证行为的严重程度
按照心理学理论，违法取证行为的严重程度与其对后续供述的影响力成正比，即非法取证越严重，对被讯问人造成的心理压力就会越大，影响力就会越持久，切断非法取证与重复自白之间的联系也就更加困难。首先，初次供述中采用的非法取证手段的严重程度须足以排除初次供述。笔者以为，长期非法羁押和包括冻、饿、烤、晒、疲劳审讯等在内的变相肉刑都应纳入排除之列，同时威胁或实施抓捕、追究被讯问人亲人的逼供行为也会给被讯问人造成极大的精神压力导致供述的非自愿性，由此获得的有罪供述也应排除。其次，轻微的、法律许可范围内的威胁以及引诱、欺骗等方法在实践当中很难与侦讯技巧、策略相区分，按照我国目前的法律规定，由于其未达到与刑讯相当的程度，因此，初次供述不会被排除，更遑论重复自白。
（二）讯问主体的变更与否
不同的讯问主体会对犯罪嫌疑人、被告人造成不同的心理影响：如果重复自白是在初次非法讯问同一办案单位人员参与下作出的，由于犯罪嫌疑人会产生他们是一伙的心理暗示，害怕继续遭受非法打击，从而不敢改变先前供述，因此，该重复自白应该排除；如果讯问主体由公安机关变更为检察机关，由于检察机关是法律监督机关，具有侦查监督的职能，会对犯罪嫌疑人形成心理慰藉，因而，由其讯问得到的重复自白的可采性更强。需要强调的是，原则上不管检察机关有无发现刑讯逼供等非法取证行为，在对犯罪嫌疑人进行讯问前，需履行加重告知义务，即告知犯罪嫌疑人如果在侦查阶段受到刑讯逼供等非法取证行为，则先前所作的供述会予以排除，不作为定罪量刑的依据；如果检察机关发现侦查机关有或涉嫌刑讯逼供行为等非法取证行为，加重告知则应成为检察机关讯问前的必选动作。如果法官作为讯问人，其获得的重复自白一般具有可采性，因为法官作为居中裁判者，具有中立性和独立性。
在认定讯问主体变更会中断或稀释非法讯问的继续效力时，需要注意以下问题：
一是检察机关公诉部门排除非法证据后又要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证时，重复自白的排除问题。侦查机关另行指派的侦查人员必须在讯问前告知犯罪嫌疑人：前次讯问存在非法取证的行为，供述已被排除，不能作为证据使用。也只有告知行为才能中断前次非法讯问对再次讯问的持续影响力，重复自白可采信，否则，重新取证中的重复自白也应当排除。
二是提前介入、联合办案的模式会降低重复自白的可采性。因为检察院或法院提早介入侦查，会突出公检法三机关的互相配合而削弱互相制约，给犯罪嫌疑人造成官官相护的印象，使其失去对整个司法程序的信任而放弃陈述真实自白的机会，极有可能造成冤假错案。
三是翻供或举报非法取证后遭受更加严重的报复性逼供时，重复自白的可采性问题。如果在侦查阶段翻供或举报非法取证后遭受更为严重的报复性逼供的，侦查阶段的重复自白都应排除；如果在变更讯问主体后，翻供或举报非法取证后遭受更为严重的报复性逼供的，重复自白应一排到底，不能采信，因为这种类似李斯被诬案的情形不但没有因为讯问主体的变更中断非法取证行为对重复自白的影响力，[11]反而导致犯罪嫌疑人、被告人对公检法三机关的集体不信任，最后就会因为惧怕可能遭受的更为严重的报复而放弃自白的任意性。
（三）律师参与程度
律师是犯罪嫌疑人、被告人利益的维护者。侦讯时，律师在场可以给犯罪嫌疑人心理上的支持，也可以帮助犯罪嫌疑人作出更加客观、有利的供述；同时，侦讯人员会受到观察者效应的影响而尊重犯罪嫌疑人的合法权利。律师的参与程度越高，被讯问人的自白任意性也就越强，其重复自白的可采性也就越高。当然，在目前的法治环境下，律师相较于侦讯机关处于弱势地位，律师在场对犯罪嫌疑人的心理支持度有限，不能完全弥合先前非法取证行为所造成的心理创伤，但是，律师在场会或多或少地增强犯罪嫌疑人的底气，因而可以成为判断重复自白可采性的一个重要考量因素。
（四）讯问对象的个体情况
个体情况的差异会影响其心理承受能力，进而波及其抵御非法讯问影响的能力。通常情况下，心智成熟之人可以在一定条件下中断或稀释非法取证行为造成的心理影响，而心智低下之人包括未成年人、精神病人和低智商者等则更容易受到先前非法取证行为的影响，甚至一般的程序性违法，如讯问未成年人时未通知监护人到场等，都可能对犯罪嫌疑人的自愿性造成影响。美国在判断供述是否自愿作出时，通常要考虑犯罪嫌疑人、被告人的年龄、教育程度、智力状况、生活经验、身体状况等。[12]在判断重复自白的可采性时，也应借鉴域外经验，将上述因素考虑在内。
（五）重复自白与其他证据的印证度
之所以不主张一排到底说，是因为我们不能完全排除重复自白的内容存在真实供述的可能性，真实性越高可采性越大，反之亦然，而这种真实性的判断需要结合全案证据进行综合分析与评判，所以，重复自白与其他证据印证度的高低关系到重复自白可采性的大小。同时，单纯口供不能定罪，这是刑事审判必须遵循的规则，由此可见，刑事案件中必然存在其他证据包括物证、书证等，这就为通过考察重复自白与其他证据的印证度来判断重复自白的可采性提供了印证素材与可行性。如果重复自白与其他证据能够相互契合、印证，即可说明重复自白的真实性较高，相应的其可采性也较大；如果重复自白与其他证据无法有效衔接，甚至相互矛盾，证据链条无法构建完成，即说明重复自白的虚假性较高，则应否定该重复自白的可采性。
除此之外，前后两次讯问的时间间隔、讯问情境（包括地点、环境、气氛等）有无变化、[13]再次供述前是否告知被讯问人初次供述应非法取证而被排除等因素，都是在判定重复自白可采性时应该考虑的因素。但是所有的这些因素都仅仅是相关因素而非决定性因素，通过综合考量、通盘考虑才能最终确定重复自白的可采性。另外，在重复自白可采性证明责任的分配问题上，笔者认为，该证明责任应由控方承担。正如英国学者理查德·梅所言：如果检控方无法证明供述是自愿作出的，就不能被采纳。形成这一规则的理由是非自愿的供述不可信。[14]只要初次供述因非法取证行为被排除，控方就应肩负起证明重复自白可采性的责任，如控方不能证明刑讯逼供等非法取证行为与重复供述之间的继续效力因某种因素的介入已被阻隔或切断，则应承担重复自白被排除的法律后果。
【注释】
[1]谢小剑：“重复供述的排除规则研究”，载《法学论坛》2012年第1期。
[2]韩阳：《刑事诉讼的法哲学反思—从典型制度到基本范畴》，中国人民公安大学出版社2012年版，第56页。
[3]郭志媛：“非法证据排除规则实施研讨会综述”，载2013年12月4日《人民法院报》。
[4]万毅：“论反复自白的效力”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
[5]李海良：“非法证据排除规则适用情况之实证研究—以东南地区某法院为例”，载《中国刑事法杂志》2013年第11期
[6]张建伟：“自白任意性规则的法律价值”，载《法学研究》2012年第6期。
[7][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第300页。
[8]《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第332页。
[9]张颖：“重复自白的证明能力”，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。
[10]林钰雄：“非任意性自白之继续效力”，载《台湾本土法学》1999年第3期。
[11]陈光中：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年版，第60页。
[12]岳礼玲：“德、美证据排除规则的比较”，载《政法论坛》2003年第3期。
[13]闫召华：“重复供述排除问题研究”，载《现代法学》2013年第2期。
[14][英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第260页。
（作者单位：重庆市第二中级人民法院）
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