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【201501059】量刑方法类型化研究
文/唐亚南
【摘要】
量刑公正对刑事司法至关重要，关乎诉讼价值的实现。目前我国理论界和实务界正在探讨的量刑方法主要有估堆裁量法、系统分析法、数学量刑法、电脑量刑法等，而这些量刑方法均会造成不同程度的量刑失衡。事实上，用一种量刑方法囊括所有的刑种是不科学的。例如，管制、拘役、有期徒刑这三个刑种可以用数字表现出来，而无期徒刑和死刑不能用数字表现出来。如果将这两类用同一种量刑方法去量刑，显然不具有科学性。本文借鉴德国学者马克斯·韦伯提出的“理想类型”理论，密切联系司法实际，系统地考察各种量刑方法在司法实践中表现出来的利弊，尝试探讨类型化的量刑方法，旨在充分运用量刑方法在技术上的“类型化”评价，从而找到规范正义与事物正义调和的中间点，使法官在量刑时由直觉、感情、经验上升为科学与理性，从而促进量刑公正。
一、量刑之“量”是刑之裁量，不是刑之量化
在现代刑法理念中，量刑不再单纯地指向对刑事被告人进行的刑罚裁量，还包括非刑罚的裁量等。在刑罚裁量中，刑罚是刑事责任最基本、最主要的表现形式，而刑罚裁量只是量刑的主体部分，而不是全部。[1]量刑之所以被解读为刑事责任的裁量，主要是因为量刑的任务是判处刑事被告人应负什么样的刑事责任，并且确定实现刑事责任的方式、方法。从刑事司法活动的过程来看，人民法院在对被告人定罪后，量刑的任务就是确定被告人应承担何种程度的刑事责任，并且如何实现这个刑事责任。刑法的基本内容为犯罪和刑事责任，量刑是对刑事责任的裁量。在理论上，我国学者张明楷教授主张将刑法之“刑”理解为刑事责任；而且德国学者耶赛克和魏根特教授对量刑概念采取的实际上也是“刑事责任的裁量”的界定。他们认为，量刑是对犯罪行为法律后果的确定，按照德国法，对犯罪行为法律后果的确定，包括制裁的选择，例如自由刑、罚金刑、禁止驾驶等，确定量刑标准，在必要的情况下还要对刑罚或保安处分的缓刑交付考验作出裁决，并非只是刑罚裁量。[2]事实上，量刑中的“量”，不是刑之量化，而是刑之裁量；刑之量化与刑之裁量根本不同在于，是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动过程。对于刑之量化，因作为量刑事实根据的各个因素被事先数量化，而使量刑只是一个对号入座的一般化的技术活动和过程；而对于刑之裁量，虽然也在一定程度上包含了刑之数量化，但更多的是针对个案的具体情况，对作为量刑事实根据的各因素作具体的分析判断，使量刑表现为一个能动的个别化的过程。在以上意义上，刑之数量化最多只是刑之裁量中的一个技术活动，并且它只是法官量刑的事实基础之一。[3]依据定罪情节选择法定刑幅度的活动不属于严格意义上的量刑活动。笔者认为，所谓量刑是指人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照犯罪人的个人情况，根据刑法的有关规定，确定对犯罪人是否应判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的活动。
二、确立类型化的量刑方法是摆脱量刑困境的关键
传统的量刑方法是“估堆裁量法”，从决策学角度来看，它是一种经验决策。在古今中外的刑事司法实践中，曾经有许多优秀法官，他们在处理各种各样的刑事案件时表现出了高超的智慧和才能，积累了丰富的刑事审判经验，对被告人公正合理的判决至今为人们所传颂。这些实践证明，审判决策正确与否和刑事法官的素质密切相关，法官的知识渊博，经验丰富，洞察力强，以及对待案件的态度，是否敢于承担风险等，都是法官正确判决的必要条件。然而，传统量刑方法的致命缺陷也在于此，在较大的法定刑幅度内如何处刑，如何确保自由裁量权不被滥用，在很大程度上依赖于法官个人的学识、才能和经验，甚至在某种程度上受刑事法官个人的感情和当时的心情影响甚巨，量刑有时会跟着感觉走，又由于刑事法官的综合素质参差不齐，因而难免出现量刑偏差与失衡。究其原因，传统的量刑方法侧重于经验判断，而忽视理性决策，侧重于定性分析而忽视定量分析，因此“估堆裁量法”有时会造成具有相同量刑情节或相似犯罪事实的案件，法官在判处刑罚时却相当悬殊。
2014年1月1日起，最高人民法院《人民法院量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）和最高人民法院《人民法院量刑程序指导意见》（以下简称《量刑程序指导意见》），在全国法院正式实施《量刑指导意见》和《量刑程序指导意见》相较于之前提到的量刑方法，无疑更科学，更具有可操作性，是量刑方法巨大的进步和发展。但是任何事物都不可能尽善尽美，“两个文件”也不例外。随着司法实践的进一步深化，一些问题也逐渐暴露，主要表现在以下几个方面：
（1）个案有突破法定最高刑的情形。例如，一个敲诈未遂案件，犯罪数额达人民币380万元，按照《量刑指导意见》和一些省高院实施细则中有关犯罪数额的规定，该案的基准刑将大幅度突破法定最高刑；即使依照犯罪未遂等法定从宽情节进行调节后，对其宣告刑仍然须按法定最高刑顶格判。但从该案犯罪事实、具体情节以及量刑经验上看，这样量刑显然畸重。职务侵占等同类案件犯罪数额达到一定程度的，基准刑也都有可能大幅度超出法定最高刑。但是，对于这种特殊情形基准刑能否突破法定最高刑？显然不能。
（2）基准刑与法定刑的衔接问题。有些《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》（以下简称《细则》）规定的基准刑与法定刑衔接不协调，如抢劫数额500元以下的，量刑起点为三年，每增加一次，刑罚增加二年，但法律规定抢劫三次以上刑罚起点为十年。有些法院规定抢劫数额每增加500元刑罚增加一个月，而抢劫10000元以上的法定刑起点为十年，这两项规定与法定刑衔接不畅。此外，《细则》中规定盗窃的数额也与法定刑不太协调，《细则》关于盗窃罪的规定是“三年以上十年以下的量刑规范是：盗窃数额1万的量刑起点为三年，每增加300元，刑罚量增加一个月”，按这样计算，盗窃5万应当判到十四年，这与5万以上量刑为三至十年的法定刑不协调。
（3）量刑情节难以穷尽，部分量刑情节难以体现。对于法定情节，侦查机关会予收集和提取，裁判量刑也能予以体现，但对于酌定情节，如被告人的身份、成长经历、犯罪动机和目的等等，侦查机关往往不予提取或忽略，裁判量刑时也就很难予以体现，但这些确实是影响刑罚裁量的重要因素。并且部分量刑标准过于绝对化，难以体现具体案件具体分析的个案差别化和灵活性，容易使量刑过于机械。有的法官对量刑规范化的有关内容的理解存在一些难点，如罪中情节与其他情节的区分等。犯罪对象是罪中情节还是其他量刑情节？有的法官理解是罪中情节，有的法官理解是其他量刑情节。如未成年人犯罪，规定已满十四周岁不满十五周岁的未成年人，应当减少60％，积极赔偿并取得被害人谅解的，可以减少基准刑的40％，如果具备这两条，刑罚就已经归零，何况有的还具备其他从轻减轻的事由，而这种年龄的罪犯有的是劣迹斑斑，再犯的可能性非常大。如果按照此规定量刑，则社会效果不佳，法律的威慑力也会下降。
三、类型化的量刑方法是漏洞补充的基础
德国法学家卡尔·拉伦茨说，当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先想到的就是类型。类型在社会学里实际上是一种补充思考形式。如今很多学科都在利用这种思考方式获得无法破解的难题。虽然人们对类型的理解可能不尽相同，甚至完全不同，但丝毫不影响类型在人们心目中的价值。
（一）什么是类型化
类型化的研究方法源于德国学者马克斯·韦伯的理想类型，是研究社会和解释现实的一种概念工具，是一种重要的、有效的社会科学的研究方法，在法学中得到广泛应用。[4]但在中国，类型化作为一种具有重要价值的思考方式，并未引起应有的关注。与概念式的思考不同，类型化的思考是一种同时容纳了归纳与演绎两种流程的双向思考，是一种“中等抽象程度”的思考，是一种开放性的思考，是一种关系化的、结构化的思考。在刑法解释学上，类型化的方法论意义，一直以来没有得到应有的重视，因此，在刑法问题上发生了很多歧义。例如，一些学者在解释我国刑法规定的金融诈骗罪中的8种罪名是否“以非法占有为目的”就产生了歧义。我国刑法只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪规定了以非法占有为目的，有人认为，其他6种罪名不需要以非法占有为目的。如果我们运用类型化的思维，就会很容易理解这种情况：这8种犯罪都是金融诈骗罪的类型之一，而金融诈骗、合同诈骗、普通诈骗又是诈骗罪的类型，以非法占有为目的是诈骗罪的一个共同特征，那么，从类型化体系脉络中就能得出其他犯罪也应以非法占有为目的。[5]类型化思维所具有的上述特征，使得我们对刑法中的诸多难题获得了更具有说服力的认识和理解。[6]类型只能是“可以加以说明”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，[7]因此，类型可以适应复杂多样的现实。我们无法将很多事实涵摄于概念之下,但能将很多的具体事实归类于类型之下，并使之产生对应。因此，类型不再是一种精确的形式逻辑思维。总之，类型比概念宽泛、含糊，概念比类型盲目，完全将类型概念化是不可能的，概念只能是一种类推的过程，它虽然是明确的，但同时又是抽象的。[8]
类型化是法学方法论的重要方法之一。德国著名法学家亚图·考夫曼说：“类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良，更遑论是比概念。”[9]我国的法学方法论一直以来都较之德国、英国等国家落后，我国的法学方法论研究还处于初级阶段，类型化的研究更是处于萌芽状态。当概念不足以表达和概括现实生活纷繁复杂的现象时，适用类型化的方法去表达，更能体现出个案的具体要素的细化和归纳。在刑法学领域，类型化同样是一个基本的研究方法；其目的是按照一定的标准对以某一项事物进行分类总结，为相应的救济途径设计或漏洞弥补奠定实证基础。
（二）什么是量刑方法类型化
概念式思维是一种抽象式思维。抽象概念的外延愈宽，则其内涵便愈少；概念的抽象化程度愈高，则由此种概念构成的法制度的意义内涵便愈少。不仅生活现象中的诸多个别、微末特征被抽象掉、被略而不顾，而且该诸多特征之间的结合关系、该诸多特征之间的意义勾连，也因此被忽视和遮蔽。概念式思维还是一种封闭式的、割裂式的思维。在这一思考形式中，此概念与彼概念之间存有无法逾越的分明界限。由此，概念与概念之间彼此分离和割裂。概念凭借此一界限的“防护墙”，向外隔绝其他的思维内涵。如此一来，生活事实之间的广泛联系被生生切断，现象与现象之间的结构交织与意义关联亦被彻底瓦解。比较而言，类型化的思维是一种具体的、开放性的思维。正是由于类型化的思考较抽象概念更为具体，使它得以有效舒缓抽象式思考所带来的空洞化效果，使它得以注意到生活现象中的诸多具体要素与特征，并深入其中把握各种特征之间的结合关系。[10]
另一方面，正是因为类型化思考较抽象概念更为开放，使它得以极好地避免封闭式思考所带来的割裂化效应，使它得以关注现象与现象之间内在的结构关联，并通过此种结构关联去探寻其意义联系。类型化思维就不仅是一种具体化、开放化的思维，它更是一种能够清晰显现现象与现象、类型与类型之间内在联系的思维，是一种关系化、结构化的思维。此种对类型之间意义脉络的显现，即是通过对类型内部的要素结构的把握而达致的。
量刑是刑事审判活动的重要组成部分，因而，量刑方法类型化研究的重点就在于如何确保量刑过程中对刑法规范的遵守。有观点认为，刑法不仅调整被告人的行为，也要规范刑事法官的审判行为。在刑法调整过程中，法律方法论的重点就是维护法治，法治要求法官服从和遵守法律，而量刑方法类型化在限制刑事法官滥用量刑权、防止司法腐败方面起着重要的保障作用，并且这种功能在整个刑事司法过程中时时刻刻存在着。
从司法实践价值上讲，量刑方法类型化是量刑方法漏洞补充的理论基础，它具有指引人们获得理性知识价值，以一般科学陈述的方式描述，如何对刑事被告人的行为科处刑罚的工作方法。量刑方法类型化的意义在于它能将纷繁复杂的案情归纳、总结，形成类型，便于人们认识、理解、操作和运用。
从理论上讲，量刑方法类型化是按照一定的标准对某一项事物进行分类总结，以便为相应的救济途径的设计或漏洞弥补奠定实证基础。量刑方法类型化有两个层次，第一，它是与世界观相对应的一般方法论，与哲学方法论相同，属于形而上学的知识论体系，也即把哲学方法引入刑法学领域来指导研究刑法，包括量刑问题和刑法中的某个具体问题。第二，在刑法学这一学科领域对量刑问题研究所采用的一系列的方式方法，是一种综合性的知识理论体系，包括一些具体的研究方法，如分析比较法、实证法、经验法、规范法等等。
四、我国量刑方法类型化的司法完善
量刑方法类型化是时代发展和法治进步的客观需要。我们知道，类型乃要素之有机结合。要素既是组成类型之部分，亦是决定类型功能与性质的关键所在。要素是类型中格外动态的、具有丰富可塑性的成份。因此，藉着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。而类型与类型之间的意义脉络，也正是借助此种内部要素之间的联系与区分去洞察和把握。[11]根据这样的知识见解，我们完全可以尝试性地建立起量刑方法类型化体系。这样的体系可以区分为纵向与横向两个维度：从纵向看，上位类型（母类型）能够通过进一步地演绎和分析，区分出其下位类型（子类型）；下位类型（子类型）亦可以通过与其他同阶层的类型的比较和权衡，抽象和提炼出其上位类型（母类型）。这便意味着，在类型的轮廓内完全可能再整合，亦完全可能再类型化。通过一再地汇合或是分殊，类型之花将在纵向上不断繁衍和延伸。举例而言，当我们将两个类型相比较，发现其在要素结构上有相通之处时，我们便可以此种“结构或要素上的关联”为线索，向上抽象出一个母类型。此一母类型再与其他类型相权衡，又可能进一步向上抽象。如此不断推进，类型便可以在纵向上形成序列。当然，反方向的演绎也可达到同样的效果。从横向看，上述纵向系列中毗邻的子类型，便构成子类型体系的横向系列。从这个意义上讲，横向系列是在纵向系列建构的过程中自然形成的。正如上述，当我们将两个相近类型放在一起比较时，基于其要素上的相通特征，我们可以提炼出其上一位的母类型。但基于其要素上的不同特点，我们又不得不将这两个类型并列处理。此种相互毗邻但仍应予区分的类型，在要素结构上既有相通之处，亦有相异之处，在其上位类型的整体轮廓之内形成一种横向序列。
如侵犯财产罪，具体包括：抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、聚众哄抢公私财物罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等。侵犯财产罪的客体是财产关系，即全民所有和劳动群众集体所有以及公民私人合法所有的财产关系。本罪的主体，多数犯罪是一般主体，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪等。少数犯罪是特殊主体，要求由具备一定身份的人员构成，如职务侵占罪和挪用资金罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。本罪的客观方面表现为以暴力或非暴力、公开或者秘密的方法，攫取公私财物。本罪的主观方面是故意并且具有非法占有的目的。侵犯财产罪侵犯的对象是公共财产和公民私人所有的财产。侵犯财产罪从刑法第二百六十三条至第二百七十六条，共14个条文，12个罪名，1条1罪的9个，1条3罪的1个，全部为单一罪名，有死刑的罪名1个没有单位犯罪。
就侵犯财产罪而言，可分为两大类型：毁坏财物的犯罪与取得财物的犯罪。其中，根据是否转移占有，又可将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪）与不转移占有的犯罪（如侵占罪）。转移占有的犯罪可进一步区分为违反占有者意志而转移占有的犯罪（如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪）与基于占有者有瑕疵的意志而转移占有的犯罪（如敲诈勒索罪、诈骗罪）。抢劫罪还可进一步分为普通抢劫、事后抢劫、携带凶器抢夺转化而成的抢劫等类型，诈骗罪可再分为普通诈骗、合同诈骗、金融诈骗等类型。针对不同的类型制定不同的量刑方法。
不难发现，通过上述纵向与横向类型谱系的建构，将会最终形成一种类型化体系。此一类型体系在思维上的最大实益在于，它能相当清晰地显现类型与类型之间的意义关联。任意给出一个类型，其在整个类型体系中的位置均是固定的。同时，通过锁定这一体系位置，我们可以非常便捷地找出其毗连类型与上位、下位类型，而且，可以非常轻易地探寻这些类型之间在要素结构上的联系与区分。如此一来，不但任意两种类型之间的内在勾连清晰可见，而且整个类型体系的意义脉络亦彰显无遗。[12]
把所有类型划分为不同等级并规定相应的刑罚，指导法官按照统一的标准判刑。每一类型规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数，即法官必须首先考虑每个类型的基本的级别，再根据犯罪人有无加重、减轻情节上调或下调犯罪级别，最终决定一个犯罪级别。如一级侵犯财产罪的基本级是10级，每一类级所对应的法定刑，其幅度的最大值不能超过最小值的25％。有多个从轻情节的：无期徒刑，应不低于15年；有期徒刑，不低于基本级的四分之三；罚金刑，同样适用于不低于基本级的四分之三；有多个从重情节的，不得高于基本级的四分之三。
【注释】
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第230页。
[2]石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第32页。
[3]石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第35页。
[4]刘伟刚、王晓敏：“环境侵权的类型化及民事责任探析”，载《学理论》2012年第6期。
[5]颜超明：“故意杀人行为的类型化思考”，载《江西公安专科学校学报》2010年第2期。
[6][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第40页。
[7]吴丙新：“刑法解释研究学术报告”，载《刑事法评论》2009年第2期。
[8][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第40页。
[9][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第11页。
[10]杜宇：“刑法体系构建的三种思路—兼论类型的体系形成功能”，载《浙江社会科学》2009年第7期。
[11]杜宇：“再论刑法上之‘类型化，思维—一种基于方法论的扩展性思考”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
[12]杜宇：“再论刑法上之‘类型化，思维—一种基于方法论的扩展性思考”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
（作者单位：中国社会科学院法学研究所{博士后}）
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