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【201423054】不适格证据的类型及处理
文/李忠勇，郭玺
【摘要】
不适格证据是不符合证据能力规范要求的证据。在刑事审判中，证据材料只有具备关联性、合法性和客观性且符合刑事司法政策的要求，才能取得作为诉讼证据的资格。准确确定不适格证据的具体类型是运用相应证据规则对其进行正确处理的前提和基础。按照不适格证据对案件事实认定准确性和正当性影响的不同，不适格证据可以分为非法证据、真实性缺陷证据、混合缺陷型证据和瑕疵证据四类。根据法律规范的规定，对于不适格证据，可分别采用排除、补正、合理解释等手段进行处理。但从结果看，对于不适格证据的最终处理只有采纳或排除两种方式。证据资源具有有限性，在排除或采纳不适格证据过程中，除法律明确规定需强制排除的非法证据外，法官应综合考虑不同类型不适格证据在违法的严重程度、对证据客观真实性的影响、对案件事实认定的重要性等方面的不同，采取恰当的处理方式，实现打击犯罪与保障人权、实体公正与程序公正的平衡。
一、问题的提出
在刑事审判阶段，经公诉机关筛选提供给法庭的证据材料只有具备关联性、合法性和客观性，同时符合刑事司法政策要求，并经查证属实才能作为定案的根据。对于符合上述要求的证据材料，可以作为定案根据使用自不待言。对于不符合上述要求的不适格证据，由于产生问题的原因和证据材料缺陷性质的不同，应适用不同的规则和方式进行处理。在司法实践中，这些不适格证据的不同特性并未引起审判人员的重视或重视程度还不够，导致在审查判断证据过程中出现“一把抓”、“一刀切”的情况。要么，采用极端的方式，不加区分地将不适格的证据一律排除，将关联性、客观性没有问题仅是技术性违法的证据也排除在定案根据之外，造成证据资源的严重浪费；要么，对不适格证据一律采用补救的方式进行处理，能补救就补救，将问题较为严重需要排除的证据也通过补救的方式转化为合格证据，甚至通过补救将非法证据“漂白”成合格证据，并作为定案的根据使用，架空了旨在确保证据本身真实性和采纳正当性的证据规则，影响了认定事实的准确性和可接受性。
证据资源具有有限性，出于查明案件事实的需要，应尽可能运用好来之不易的证据。但是，作为认定案件事实的基础，证据应同时具备真实性、客观性和合法性，这是对诉讼证据的基本要求。对于真实性无法保障的证据材料，不能将其作为诉讼证据使用。同时，查明案件事实不能不计代价，更不能以侵犯人权的方式获取证据，对于那些以侵犯人权方式收集的证据，即便真实也不能作为证据使用。处理好不适格证据，首先要准确界定不适格证据的类型。不同的证据规则其适用对象是特定的，厘清不适格证据的具体类型是正确运用证据规则的前提。其次，要运用恰当的处理方法。即便是同一类型的不适格证据，由于违法取证行为性质和行为后果等因素的不同或是基于刑事政策等方面的考虑，需要采取排除或补救等不同的处理方法。
二、不适格证据的类型
我国首次从司法解释层面对不适格证据进行较为全面的规定始于2010年“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》），修改后的刑事诉讼法及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）吸收了《两个证据规定》中的大部分内容，上述四个法律规范为法官审查判断不适格证据提供了依据。笔者认为，按照对证据本身真实性和刑事政策价值目标影响的不同，不适格证据总体上可以分为以下几类：
（一）非法证据
非法是指以违反禁止性法律规定收集的严重侵犯被取证人基本权利的证据。如违反刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。这类证据之所以不能作为诉讼证据适用，主要基于人权保障、正当程序、抑制侦查违法等刑事政策考虑，证据本身是否真实并不是主要着眼点。有的非法证据本身可能是真实的，但立法者基于人权保障和司法价值的考量，否定了其证据能力。
非法证据是典型的不符合刑事法律要求的证据，但从国外的情况看，不符合刑事法律要求的证据除了非法证据外，还包括违反特权规则收集的证据，包括不得强迫自证其罪的特权、基于亲属关系的特权、职业特权、公务特权。如根据德国刑事诉讼法典第55条的规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己或第53条第1款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。对证人要告知他享有拒绝证言权。”我国刑事诉讼法虽然在第五十条中规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但第一百一十九条却又规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，因此，我国并没有赋予犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪的特权，相反，即便是与案件无关的问题，由于是否与案件有关决定权在侦查机关，接受讯问的犯罪嫌疑人在侦查人员的控制下几乎只能有问必答。[1]按照刑事诉讼法第一百八十条的规定，法院不能强制被告人的配偶、父母、子女出庭，但刑事诉讼法并没有免除上述三类人员的作证义务。相反，根据刑事诉讼法第六十条的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”因此，特权免证规则在我国并未确立。在我国，不符合刑事政策要求的证据仅指非法证据，即刑事诉讼法第五十四条规定的非法言词证据和实物证据。
（二）真实性缺陷证据
真实性缺陷证据主要是指违反法律法规关于旨在确保证据取得客观真实的有关程序性规定收集的证据或收集程序虽未违法但证据本身客观性和关联性欠缺的证据。与非法证据主要是基于外部政策对证据材料进行评判不同，真实性缺陷证据主要以证据材料本身是否客观真实作为判断标准。真实性缺陷证据又可细分为三类：一是与待证事实没有关联性或关联性较弱的证据，如关于被告人品格的证据，鉴定意见与案件待证事实没有关联等。二是违反有关保障证据客观性相关要求的法律规范收集的证据，如没有经被告人核对确认的讯问笔录。三是真实性无法保障的证据，如书证有更改的迹象，真伪难以认定的。
证据本身是否真实可靠是证据规则要解决的最基础的也最重要的问题。在英美法系国家陪审团审判程序中，案件事实由非专业裁判人员组成的陪审团负责认定，为帮助陪审团准确认定案件事实，设立了传闻证据、品格证据、意见证据等证据能力规则对进入法庭的证据材料进行过滤，以提高证明的准确性，避免陪审团因接触虚假的证据材料而作出错误判断。在大陆法系国家，事实认定和法律适用均由职业法官（或在职业法官主导下）进行，不存在英美法系国家中需要予以特别保护的事实裁判者，因此关于确保证据真实性的证据能力规则相对较少。“尽管那种认为一切与案件有关联的证据在大陆法系都可以采纳的观点并不完全准确（例如，法国的审判法官也拒绝采纳那些缺乏说明力的证据），但是在对证据的最低证明力的要求方面，大陆法系显然与英美法系有所差异。”[2]
作为传统的大陆法系国家，我国尽管在1996年修改刑事诉讼法时引入了对抗制诉讼的某些要素，但法官在刑事审判中并不是消极的裁判者，负有积极查明案件事实真相的义务。我国有关证据审查与认定的司法解释，很多内容均与判断证据真实性相关。对法官审查判断证据作出如此细致之规定，在传统大陆法系国家实属罕见。这种规定一方面体现了对案件事实真相的不懈追求，另一方面似乎也隐含着立法者对法官审查判断证据能力的某种担忧。
（三）混合型缺陷证据
混合型缺陷证据是指违反法律规定收集的对被取证人的诉讼权利和证据客观真实性均不同程度造成影响的证据。如首次讯问犯罪嫌疑人时未告知被讯问人相关权利和法律规定；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供；应当提供翻译而未提供等。简言之，混合型问题证据在正当性和真实性两方面均存在缺陷。从刑事政策角度考察，这类证据由于在收集过程中侵犯了被取证人（尤其是犯罪嫌疑人）获得翻译、律师帮助，申请鉴定人员回避等诉讼权利，即便证据本身真实可靠，也会对其正当性产生影响，如果采用该证据并据此作出判决则难以让人信服。从证据本身的真实性考察，以牺牲当事人诉讼权利方式获取的证据，其可靠性也值得质疑。试想，在语言不通的情况下，如果没有翻译的帮助，犯罪嫌疑人根本就听不懂侦查人员的提问，那么，侦查人员在无翻译在场提供帮助的情况下获取的证据，其真实性自然无法保障。
需要注意的是，混合型问题证据中的政策性缺陷主要指的是侵犯了被取证人的合法权益（诉讼权益），不涉及基本人权，如果非法取证行为侵犯了基本人权，则属于非法证据。当然，政策性缺陷的界定受不同国家宪法性权利界定、诉讼价值、法律传统等影响也会存在差异。如在我国，对于侦查机关讯问犯罪嫌疑人未告知被讯问人权利义务的行为，属于侵犯被取证人诉讼权利的行为，这一类证据属于混合型问题证据。但在美国，如果警察在羁押询问之前没有向被告人告知四项基本权利，则该证据将被视为非法证据。[3]从整体上看，我国关于混合型缺陷证据的规定，虽然考虑了被告人诉讼权利保护的因素，但最终的着眼点还是证据本身的真实性。如按照《解释》第80条第1款第（2）项规定，法官审查被告人供述和辩解时应当着重审查首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，但对于违反该规定的，司法解释并没有明确规定否定其证据资格。虽然可以从司法解释第82条第1款第（3）项的规定中可以倒推出应该否定此类证据的证据资格，但至少说明，这类缺陷证据的独特性目前仍没有引起立法和司法机关的足够重视，实践中很少将其与真实性缺陷证据相区别。
（四）瑕疵证据
瑕疵证据是指侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，[4]如笔录记录有错误、遗漏、缺少相关人员的签名等。实践中，侦查人员在收集证据、制作笔录中存在记录失误的情况并不少见。但瑕疵证据作为一个法律规范术语首次出现在司法解释中是在《两个证据规定》里。当然，早在上世纪90年代末就有学者提出了瑕疵证据一词，但由于认识角度的问题，没能将其与非法证据相区分，也就未能准确地揭示其特质。[5]从形式上看，瑕疵证据违反了法律规范关于笔录制作的相关规定，属于形式违法证据。从瑕疵证据的形成原因看，瑕疵证据多是由于侦查人员的工作疏忽造成，有责任心的原因，也有记录书写能力的原因，也不排除个别侦查人员图省事，故意遗漏某些环节导致证据形式不符合法律要求。但这种形式违法一方面由于违法程度轻微，对证据的正当性一般不会产生影响；另一方面，这种形式违法一般也不会对证据的真实性产生影响。
虽然刑事诉讼法及其司法解释吸收了《两个证据规定》中的很多内容，但有两点例外：一是在辨认笔录瑕疵方面，《死刑案件证据规定》第30条第2款关于辨认主体、程序以及辨认笔录缺陷可以补正或合理解释的内容，司法解释没有吸收；二是在勘验检查笔录瑕疵方面，按照《死刑案件证据规定》第26条第2款规定，勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。该款的内容也没有被司法解释吸收。这应该不是司法解释起草者的无意疏忽，而是深思熟虑后的有意安排。如前所述，瑕疵证据主要是笔录记载上存在缺陷的证据，对于收集程序、主体违法行为已经危及证据的真实性和正当性时，该证据材料不能称之为瑕疵证据。如，在组织辨认过程中侦查人员少于2人，没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征等，不仅违反了程序规范，而且有可能导致错误辨认，不属于瑕疵证据。又如，勘验、检查没有见证人，使勘验、检查过程没有人监督，导致勘验检查的真实性难以保障。因此，在关于瑕疵证据的规定方面，刑事诉讼法司法解释的有关规定更加科学合理。
从《解释》的规定看，瑕疵证据以笔录类瑕疵为主，包括记录错误、遗漏内容、缺少有关人员的签名或盖章三种情况，此外还包含部分通过轻微程序违规收集的证据，如调取复制件未注明与原件核对无异，询问证人地点不符合规定等，由于这类违反法律程序的情况并不是很严重，有学者将其称之为“技术性手续上的违规”。[6]
三、不适格证据的处理
（一）处理方法
按照《两个证据规定》、刑事诉讼法及《解释》的规定，对于不适格证据，可以分别适用“排除”、“补正”、“合理解释”、“不得作为证据使用”、“不得作为定案的根据”、“采用”、“采信”等处理方法。在这些处理方法中，“排除”是一种可以独立使用的处理方法，只要证据被排除，就意味着该证据不能作为证据使用，当然也就不能作为定案的根据。如按照刑事诉讼法第五十四条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。“不得作为证据使用”，也是从结果上否定证据材料作证资格的一种独立处理方式。如按照《解释》第75条第1款的规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。“补正”与“合理解释”是适用于特定不适格证据的处理方式，并不能直接导致不合格证据被采用或排除的后果。如对证据资格作出肯定性评价，其结果是“采用”、“采信”；如对证据作出否定性评价，其结果便是“不得作为定案的根据”。如按照《解释》第77条第1款的规定，证人证言的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。而“不得作为定案的根据”，则既可以同“补正”或“合理解释”一起使用，也可单独从定案的角度对证据进行否定评价。
关于不适格证据的处理方式看似很多，但最终处理结果只有两种，即要么否定其证据能力，将其排除；要么肯定其证据能力，予以采用。从字面意义上看，“排除”、“不得作为证据使用”、“不得作为定案的根据”都是对不适格证据的否定性评价；“采用”、“采信”则是对不适格证据的肯定性评价。从法律规范的规定看，不设前提条件并直接否定不适格证据证据能力的情况并不少见，但不设前提条件肯定不适格证据证据能力的情况几乎没有。这体现了立法者处理不适格证据的基本思路，即，一般情况下应排除不适格证据的适用，除非有证据证明不适格的证据真实性有保障。从排除或采用不适格证据的阶段看，大部分不适格证据的排除或采纳均是发生在定案阶段，即，在案件经过开庭审理后的合议庭评议阶段。这与英美法系国家在正式开庭审理前就对证据材料的资格作出判断，不具有证据能力的证据不能进入法庭接受调查的处理方法是不同的，体现了对于专业法官裁判事实的信任。
（二）不同类型不适格证据的具体处理
1．非法证据。按照刑事诉讼法第五十四条的规定，我国排除非法证据的规则有强制性排除规则和自由裁量排除规则两种。强制性排除是指，证据材料只要被法院确认为非法证据，就必须将其排除在法庭之外，法官在排除或不排除该证据材料的问题上没有自由裁量权。自由裁量排除是指，即便证据材料被法院认定为非法证据，也不必导致该证据材料被排除，而是由法官综合考虑该取证行为的违法性、侵害被取证人权利的程度、证据材料对于认定案件事实的重要性、证据本身的真实性、采纳该证据对司法公正的影响等因素决定是否排除。对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应适用强制排除规则。对于违反法定程序收集、可能严重影响司法公正的书证、物证，适用自由裁量排除规则。对于违反程序收集的书证和物证，补正或合理解释是排除的必经程序，只有不能补正或作出合理解释时，才能将其排除。法官在考虑违法取证的情形以及所造成的法律后果的同时，还要给予公诉方补正或合理解释的机会。法官在决定是否排除非法收集的书证、物证时，需要结合取证行为的违法程度、非法取证行为所侵犯权利的性质和程度、非法取证行为人的主观心态、案件的性质和取证手段的后果等进行权衡裁判，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。[7]
需要注意的是，按照刑事诉讼法第五十条的规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。对于侦查人员以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的被告人供述如何处理，实践中存在两种意见：一种认为，应强制排除，因为对此问题最高人民法院1998年颁布的《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条（已废止）就曾作出过类似的规定；另一种观点认为，应适用自由裁量排除，由法官综合考虑违法行为的严重程度、被告人供述的真实可靠程度、案件性质等因素作出是否排除的决定。笔者认为，考虑到威胁、引诱、欺骗与侦查讯问技巧之间往往难以准确区分，应该在这一问题上赋予法官根据案件具体情况作出判断权衡的权利。
2．真实性缺陷证据。证据本身是否真实可靠是一个需要根据案件具体情况，凭借逻辑和经验加以判断的问题，因此，在处理真实性缺陷证据时，除已被司法实践经验证明虚假可能性极大需直接排除的证据外，法官应综合考虑证据材料与待证事实的关联程度、违反法律规定对证据真实性的损害程度、证据本身的特性等因素，作出是否采用的决定。从理论上讲，法律规范关于证据能力相关条件的规定，只是对进入法庭的证据材料进行初步筛选，排除那些明显与案件待证事实无关联或虚假可能性极大的证据材料。因此，在证据能力范畴内审视证据的真实可靠性，并不是越俎代庖地全面解决证据的证明力问题，而只是考虑到某些证据基于其本身的特点，导致其具有极大的虚假可能性，法律便索性釜底抽薪地否定了其作为证据的资格。这种做法实际上是将部分证明力问题转化为证据能力问题，将事实问题以法律的方法来解决。[8]当然，对于虚假可能性较大的证据，如果有证据表明其是可靠的，那么，其作证资格便会得到认可。如证人的猜测性、评论性、推断性的证言，由于虚假的可能性较大，一般情况下应否定其证据能力，但根据一般生活经验判断符合事实时则可以作为证据使用。
真实性缺陷证据可以采用直接排除和自由裁量排除两种处理方式。对于需要直接排除的证据，法律规范一般以“某某证据存在下列情形之一的，不得作为定案的根据”来表述，对于符合规定情形的证据，法官需要直接否定其证据资格。《解释》几乎在每一类证据的审查判断中都规定了若干直接排除真实性缺陷证据的情形，且数量很多，这在一定程度上限制了法官依据逻辑和经验就单个证据的真实性问题进行判断，似乎有调整的必要。对于需要自由裁量排除的证据，法官可根据证据本身的真实可靠程度来作出是否采用的决定。如对于物证的照片、录像、复制品，法官需要判断其是否能够反映原物的外形和特征；对于书证有更改或者更改现象的，法官应在听取公诉方就相关问题的解释后，决定是否采用。总的来看，在《解释》中，对于由违法行为引起的真实性问题，一般采取直接否定证据资格的做法；而对于收集程序合法但由于证据本身特性引起的真实性缺陷证据，则允许法官根据案件具体情况决定是否采用。
3.混合型缺陷证据。混合型缺陷证据具有侵权性、违法性、损害性三个特征，侵犯了被取证人的诉讼权利，违反了法律关于收集证据的程序性规定，损害了证据本身的真实性。因此，同单纯因违法行为导致证据真实性受到影响的证据材料相比，危害性更大，一般应直接予以排除。但是，被取证人的诉讼权利同基本人权相比，重要性上毕竟不同，在证据资源有限的现实情况下，一律排除混合型缺陷证据的做法似乎并不妥当，应为法官行使自由裁量权留有必要的空间。在这方面，即便将正当程序推崇到极致的美国也为法官保留了空间。
总之，对于混合型缺陷证据，如果违法取证行为没有损害证据的真卖性，且被取证人对该取证行为表示认可或基于更高的保护价值时，则可视情况采用。如，虽询问证人时侦查人员未告知其权利义务，但是证人事后以书面声明的方式确认，即使告知其权利义务，其仍会照前陈述，则该陈述的证据效力便可得到认可。但在我国目前的法律规范中，还没有类似规定。这种一律排除混合型缺陷证据的做法似乎过于严苛，不利于法官根据具体情况作出决定。
4．瑕疵证据。对于瑕疵证据，排除不是首选，只有在无法补正或不能作出合理解释时，才应当考虑瑕疵证据的排除问题。补正与合理解释在具体运用过程中有顺序上的要求，对于能够补正的，应当首先进行补正，只有因客观条件限制而无法作出补正的，才可以作出合理解释。[9]从《两个证据规定》的内容看，补正主要适用于程序活动中疏忽、遗忘某些内容致使证据要素不全的情况，或者证据的形式或内容出现某种错误（如笔录中的笔误）而可能弥补的情况。[10]如收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的，可以要求相关人员按照当时实际情况进行补正。合理解释主要适用于那些不具备补正条件、无法重新收集或重新收集代价较大的瑕疵证据。如，虽存在轻微违法，但时过境迁证据无法重新收集的，可以责令公诉方作出合理解释，以说明当初的程序违法是善意的、不属于伪证的情况，没有侵害被取证人的权益，不会损害证据的真实性。
瑕疵证据本质上属于违法证据，只有经过补正或解释满足证据的一般合法性要求，才能取得作为诉讼证据的资格。如果经过站正或解释，仍不能达到合法性的一般要求，则不能作为证据使用。那么，如何判断补正或合理解释已经消除了证据的瑕疵呢？一般认为，应综合以下几个标准进行判断：一是形式标准。对于缺少签名、盖章、存在遗漏或错别字的笔录类瑕疵证据，可在原有瑕疵证据的基础上进行补充和修正，使其具备形式上的合法性；二是真实标准。对瑕疵证据进行补正或合理解释必须遵循真实性标准，无论补正或合理解释均是对当时取证工作的真实还原与说明，不能弄虚作假，更不能通过倒签时间、增加见证人等方式使证据符合要求。对于缺陷的解释要在事实基础上进行，要能从瑕疵形成的原因、瑕疵对证据真实性影响等方面作出理由充分的说明，这种说明要能让法官和当事人信服；三是正当性标准。瑕疵的形成需出于善意的目的，而不能是侦查人员有意为之。如果经查明系侦查人员故意违法，则即便违法行为轻微，也应否定瑕疵证据的资格。另外，对瑕疵证据进行补正的情况应以适当的方式让被取证人知晓，保障其合法的诉讼权利。
【注释】
[1]陈卫东：《刑事诉讼法理解与适用》，人民出版社2012版，第259页。
[2][美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003版，第19-20页。
[3]Mirandav.Arizona,384.U.S.436（1966）.
[4]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第305页。
[5]万毅：“论瑕疵证据—以‘两个《证据规定》’为分析对象”，载《法商研究》2011年第5期。
[6]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第306页。
[7]张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010版，第345页。
[8]张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010版，第51页。
[9]张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010版，第122页。
[10]龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期。
（作者单位：中国人民公安大学最高人民法院）
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