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【201423050】网络言论犯罪的刑法规制
文/李琪，陈莉
【摘要】
网络言论犯罪现象已呈现越演越烈之势，而刑法规制滞后、乏力。以刑法来规制言论犯罪具有合理性，当然，在复杂的网络环境下，刑法过分介入这一领域亦会在一定程度上压制人们自由的空间，因此，应当在刑法的框架内，依托刑法学的基本原理，以适当的刑法解释自然消解网络言论犯罪带来的诸多挑战，并找到在变化的社会中保持社会秩序稳定以及保护公民自由和权利的有效方式，让法治精神和民众期待得到最大限度的平衡，而刑法解释应是最佳的选择。言论犯罪的刑法规制需要遵循几个基本原则：一是规制网络言论犯罪应符合罪刑法定的基本原则；二是注重自诉案件与公诉案件之间的平衡；三是允许民众对政府的行为进行网络言论监督；四是从严制裁有组织的集团化诽谤行为。
一、网络言论犯罪频发的原因
网络的功能具有两面性，其为言论自由的表达提供了丰富载体，同时，言论犯罪也正借助随意发帖、垃圾邮件等网络独有形式呈现出频发之势，不仅直接侵犯了他人的合法权益，甚至造成现实社会的巨大震动。然而，这一危害较大的行为长期泛滥而未得到有效遏制，原因主要有以下方面：
（一）刑法规制力度不足，相关理论研究薄弱
从现实来看，刑事法律对不良的网络言论的规制力度不大。当前，我国现行刑法对网络言论犯罪没有直接的规定，而刑事法律的严苛性以及言论犯罪的特殊性又要求不能通过简单的法理扩张而随意进行规制。网络言论犯罪和一般网络犯罪在刑法规制上具有重大的差异，人们对虚拟财产的认识不能成为规制网络言论犯罪的范例，其原因就是言论自由具有特殊的权利属性。言论自由作为宪法规定的重要权利之一，对此进行任何形式的限缩解释都必须是严谨的、恰当的。通过刑法的设置限制宪法权利，一旦越界就将造成对宪法内在精神的违背，而在我国没有违宪审查先例的基础上，对这一点的维护确有必要。在此语境下，刑法如要介入网络言论犯罪，确保刑法的规制能够不侵犯一般人的言论自由，就需要对宪法权利行使的界限予以划定。对此，如果能够利用传统法律理论而对相关法益予以平等保护，那应是最佳的选择。然而，进一步推理，对于网络言论犯罪适用侮辱、诽谤以及危害社会秩序等相关罪名是否符合法理等，这是一亟待进行研究的课题。
（二）虚拟身份的管控无序
人们越来越多地利用网络来展开交流、进行信息的分享和传播，言论自由在网络平台上得到了延伸。同时，网络也为人们提供了发泄不满和负面情绪的平台。没有真实身份的束缚，色彩斑斓的网络就像是一个化妆舞会，每个人都可以戴着面具，尽情地嬉笑怒骂。[1]以往网络犯罪被认为是高科技犯罪，司法部门对网络化的传统犯罪较少有新的应对措施。近些年来，刑事司法已经开始审视这些案件，但通过对网络言论案例梳理，在处理方式上，大多都以行政处罚或者民事赔偿、道歉而告终，这在客观上没有起到规制网络言论犯罪行为的作用。由于这种低成本的言论行为没有在刑法层面上得到规制，由此导致部分网民通过互联网极不负责地表达自己的各种想法，随意攻击、谩骂他人，夸大和渲染后的网络言论事实上成为一种现实存在的暴力行为，对社会产生了消极的影响。
（三）监督功能的发挥失范
随着自媒体时代的到来，网络言论成为彰显网络民意的重要渠道，不合理地压制网络民意极易侵犯网民的言论自由。[2]从价值层面判断，由新媒体担当保障权利、监督政府和司法的重任低廉、高效，合乎经济学成本；从实践看，网络的确能够对社会的不公正行为进行监督，并极大地推动法治。然而，与之伴随而来的是一些负面影响：在网络世界，信息的局限性导致了传播者可能片面了解事实，传播者的善意行为又可加深民众对自媒体信息真实性和正义性的内心确信，而恶意者却可对此进行利用，结果造成了网络暴力的泛滥和制度规范的失范，并产生一系列犯罪行为。因此，需第三方监督机制对网络言论进行规范，但同时其存在也极有可能造成限制下的网络言论失去本来的监督功能的问题。对此，在法律框架内进行适度调整至为重要，这也是制度利弊考量的困难所在。
二、刑法规制言论犯罪的合理性
从国外对于网络言论的学理研究和司法实践来看，此类问题正在进行无罪化处置的持续探讨中。这些案件本质上只是公民之间的人身关系侵权纠纷，“应该以民事纠纷论处，适用于侵权责任法的范畴而不是刑法。”[3]即使坚持对此进行刑法适用的国家也努力通过制度设计，尽量引导当事人以民事的途径解决。这种处理思路是近些年西方国家的去犯罪化思潮在言论犯罪领域的集中体现，大陆法系和英美法系的许多国家都提出了相应的改革计划。例如，美国在上世纪60年代出台的《模范刑法典》就把刑事诽谤罪排除，取而代之的是采用民事侵权对侵害行为进行补偿。在日本，“学界及实务界的普遍态度都是朝向缩小处罚范围的方向进行。或许是基于言论自由的保障，或许是基于刑法违法论上的要求，刑罚权已逐渐地在减少其在此一领域的干涉。”[4]这种趋势以及人们认知的改变，说明言论犯罪有不纳入刑法射程的可能性。
然而，任何法律、政策的实施都受到很多因素的制约，完美普适的法律原则是不存在的。虽然网络言论的非犯罪化具有其一定的合理性，但我国有自己特殊的国情，不可能完全照搬西方的经验。从社会发展形态而言，我国目前处于社会生活的剧烈转型期，市场经济社会尚不成熟，人们对于如何表达才能不妨碍他人的权利缺乏认识，自由表达仍面临诸多挑战。从言论犯罪的危害性方面，在中国的传统乡土社会中，“人言可畏”的思想根深蒂固，言辞、舆论杀人事件屡见不鲜，言辞对中国民众产生的巨大影响力注定是外国社会所无法理解的。在这些因素下，言论犯罪被认为是一种严重的罪行，人们在观念上容易接受刑事法律帮助洗脱所谓言论带来的“不白之冤”，只有这种方式能让正义的价值得以最大化地实现，所以，废除言论犯罪并不符合我国民众的心理预期，言论犯罪在我国存在将具有长期性。当然，也要看到，虽然不能盲目地提出无罪化处理，但确有必要讨论网络空间中的言论自由是否要接受比以往更多的限制。在法律提供正确的引导和规制的同时，司法也应当做到严格言论入罪的条件，避免司法过多干预公民的言论自由。
任何一种自由都需要一定的限制和边界，网络言论自由当然也不例外，网络不是法外之地，加强对网络言论的合理规制、防止自由的不当泛滥也是法治的应有之义。然而，由于多方面原因的存在，公民的表达自由和言论监督作用没有得到完全的释放，如何进一步释放公民的自由也是刑法应当把握的。所以，个体言论自由与公众权利保护之间需要一种平衡：既保护合理的网络言论自由，又使得这种权利的行使不会侵害到不特定的大多数人的利益。因此，个体言论自由与公众权利保护之间需要找到一个平衡点，这个点可能随着国情、社情、民意等的不同而有所区别，这也是国外在逐渐进行非罪化处置而我国却在人罪处理的原因。从价值上说，两者都具有正当性。
三、刑法介入的途径：解释方法的抉择
从刑法学角度，如果要找到一个最佳结合点解决个体自由和公众权利之间的矛盾，最佳选择就是利用刑法解释。
按照罪刑法定的基本要求，刑法应该具有可预测性。基于此，刑法条文中设置了许多刑法术语，并与人们日常用语进行衔接，保障人们对法律的预测。例如常说的“公私财物”、“公共场所”、“公共秩序”、“他人信件”等，这些被认为罪状描述的“关键词”，是组成罪状的基本元素。如果能够将这些词语的意思进行穷尽解释，并且相互之间进行完全组合，那么刑法就没有歧义，所以，关键词的解释成为传统刑法延伸至网络空间中的首要前提，也是现实社会与网络社会表达之间进行转换的关键所在。如果仅仅对这些词语进行扩大解释就能解决问题，必然是法律框架内的最佳选择。反之，当不得不进行类推解释时，就会超出界限的要求，导致不良后果。
以盗窃罪为例，刑法理论已经普遍认为网络中也存在盗窃罪，只不过盗窃的对象是虚拟财产。将虚拟财产涵射至财产的范畴，这种解释方法被普遍认为是扩大解释。不过，也有人坚持，将财产的范围扩大至虚拟财产并不恰当，是类推解释。自媒体时代到来之前，如果说人们都能将虚拟财产认为是传统意义上的财产，这显然有悖于现实。当时，受社会客观存在的影响，网络上所谓的财物多是技术性存在，在缺乏现实转换性的前提下，人们并不能自然地将网络中的虚拟物品与现实中财物划等号。只是随着人们认识的变迁，加之日常中网络交易等行为进一步普及，人们在日常生活中才开始认可这种财产的价值，虚拟财产具备现实化基础，进行转化就理所当然，纳入财产范围就是扩大解释。
我国立法上也曾多次采用这种方式对关键词进行扩大解释，如2000年12月28日全国人大常委会会议通过的《关于维护互联网安全的决定》，其中第四条第二款规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法的有关规定刑法第二百五十二条的规定追究刑事责任。”根据正常人的理解，信件应当是纸质载体的，但是网络上的电子邮件已经成为许多人生活工作的重要组成部分，把对信件的解释扩大到包括电子邮件不会超出人们的正常预期，属于自然地扩大解释，是合理的。无论人们自然形成的观念改变推动了司法实践，或是立法采取正确的解释方法直接予以确立，由现实自然延伸至网络是具备可行性的。需要注意的是，虽然类推解释和扩大解释之间的界限不是绝对的，但一个罪名能否延伸至网络并不简单，特定词语含义的改变需要一个过程，人们认识的变化并非一蹴而就。
对于网络言论犯罪，最为权威的法律规定是2013年9月9日“两高”发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，寻衅滋事、非法经营等“口袋”罪名通过这个规定被强行引入网络言论犯罪。法规出台的目的本是为了进一步打击网络言论犯罪，但是将部分网络言论行为强纳入这些口袋罪名中，却在一定程度上背离了刑法的基本原则，有类推解释之嫌。以条文中涉及的寻衅滋事罪为例，“公共场所秩序严重混乱”的“秩序”该怎么理解？是应该理解为造成了网络秩序的混乱，还是指不当言论在现实中造成的秩序混乱？这就是上文所说关键词的问题。若认为是造成网络空间秩序混乱，那么是否超出了一般人预测的可能？答案是肯定的。
现阶段，我国对于网络的规制还不健全，是否存在网络秩序以及网络空间究竟如何定义等问题，并不能完全明确。如秦火火等人，可能确实存在“没事找事”的心态，甚至已经侵犯了寻衅滋事罪所要保护的客体，但要纳入寻衅滋事范畴内，仍存在刑法适用的难题。由现实到网络，词义的解释、变迁需要一个过程，但无论如何，至少应当固守词语的本意，或者说网络言论自由涵射不应当小于现实中所获取的言论自由，超出此限度就是类推解释。然而，对比刑法和司法解释的规定，发现为了在．定程度上避免“场所”的实体性对于定罪的影响，如果司法解释甚至将寻衅滋事罪的“公共场所秩序严重混乱”扩大为“公共秩序严重混乱”，不仅仅有司法解释替代立法之嫌，还会在一定程度上扩大寻衅滋事罪的“口袋化”倾向。[5]按照现实中最严厉的法则也难以认定的以言寻衅，却在网络中被认可。如果单纯为了打击这种犯罪，刻意回避传统罪名，让网络上法律的严苛程度超出现实，就远离了词语的基本涵义。套用“口袋”罪名的做法，更是令刑法的不确定性陡增，有违罪刑法定原则之嫌。希望用寻衅滋事罪来严厉制裁日趋蔓延的网络造谣行为并不是唯．方法，如果这些案件都可以认定为寻衅滋事，那么无法回避的问题就是，聚众扰乱公共场所秩序罪等犯罪是否可以在网络上实施，这也是关系到整个刑法体系的协调性问题。
总之，某些不当的网络言论的确曾严重扰乱社会秩序，造成消极影响长期无法消除。但如果司法机关真的以严打为目的，以扩张解释之名，行类推解释之实，就更加不可取。实际上，这种行为披着网络外衣实施的传统犯罪，很容易被纳入刑法规制的范围内。能够在不改变现有刑法框架内的解释就是较好的路径选择，特别是传统法条具有将这些行为涵盖可能的前提下。例如，对于个人或者社会组织、团体的名誉进行侵害的犯罪，可以考虑根据案情定为诽谤罪、侮辱罪或者损害商业信誉、商品声誉罪等。寻衅滋事罪和非法经营罪等都是口袋罪，且不说存在上文提及理论上的硬伤无法解决，仅就不恰当地扩大口袋罪的范围，就会造成人们难以消除因对刑法不确定性的恐惧而产生的诸多反感。
四、网络言论犯罪刑法规制需要注意的问题
司法实践中，公众对于政府机关或者司法机关过多地介入网络言论案件都表现出一种不满甚至引诉态度，网络言论的司法规制必然面对较多的社会舆论压力。在复杂的网络环境下，刑法过分介入这一领域意味着在一定程度上打压了人们自由的空间，仅仅以“法律是自由的界限”为理由过于概括，很容易成为不当限制网络言论的导火索，甚至造成更为严重的后果。
（一）规制网络言论犯罪应符合罪刑法定的基本原则
网络是言论犯罪的载体，尽管“利用信息网络实施的犯罪与使用传统手段实施的犯罪相比有一定特殊性，但都必须严格按照刑法规定的犯罪构成要件定罪处罚。”[6]这些行为的本质、表现形式、危害后果乃至犯罪构成都与在现实中遇到的行为没有差别，正确运用刑法中的解释方．法和技巧，协调整体条文，适当解释，实现自然过渡是最恰当的。如上文已经提及针对特定个人的网络言论犯罪，应认定为诽谤、造谣等，而针对特定单位、商品的网络言论犯罪，可以直接以损害商业信誉罪追究刑事责任。对于没有特定对象的网络言论犯罪，现行罪名体系中煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等都可以适用。但若确实无相关对应的法条能够解释予以包容，无论这种行为造成了多么严重的后果，都不应该成为刑法规制的对象，只能按照罪刑法定原则做无罪化处理，待立法进行反应后，再进一步纳入正常的轨道中予以解决。因此，在当前立法框架下，只有在网络失范言论符合传统言论型犯罪的犯罪构成，并且具有与其相同或者更大的社会危害性时，才能予以刑事处罚。[7]当然，这种处罚不能超出传统刑法的限度。
（二）注重自诉案件与公诉案件之间的平衡
网络言论犯罪应当区分对待，尽可能地解释至自诉罪名的范围内，如诽谤罪、侮辱罪等。实际上很多网络言论犯罪的危害并不大，受到侵害的主要还是被害人的个人权利，先行交给被害人决定，实质上就对部分案件进行了无罪化处理。同时，我国虽然并没有设立轻罪制度，但可依据刑法第二十三条以及刑事诉讼法的和解制度予以出罪，当被害人无法与对方达成和解的情况下，才由刑事法律予以规制。对于受害人难以确定的，司法机关可依据它的巨大社会危害及缺乏明确的告诉人等情况及时介入。通过这些罪名以及程序的适用，将在很大程度上解放司法资源，既能将案件放在国家的“目光”内，保障刑事法律的及时介入，又尊重了被害人的选择。保障网络犯罪受害者权利和对公权力予以限制之间的平衡至关重要，增加被害人的自主抉择途径，很好地缓解了个体自由与集体权利之间的矛盾，顺应了世界无罪化潮流，有利于社会的稳定。
（三）允许民众对政府的行为进行网络言论监督
在实践中，尽量不要干涉公民对政府机关和公务人员发表的言论。尽管公民在网络上发表的针对政府机关和公务人员的言论过于苛刻或者不尽符合实际，但是也不能将这一言论盲目地定位为刑法打击的对象。近年来，网络上挖掘了众多腐败黑幕、无辜受罚等事件的线索，促使政府、官员行为规范化，网络成为监督的独立第三方。国家机关和公务人员有接受民众监督的义务，而民众又对政府打压言论存在反感情绪，对此类案件的处理应当慎之又慎，解释时应当注意不宜将个人与政府、国家混淆，人为制造对立矛盾。在司法实践中，如果公民在网上的言论没有捏造重大事实或者故意恶意诽谤的情况下，不宜对其行为进行刑事打击，应采取其他手段进行规范。如，若是对公务员工作相关事宜的批评、揭露，只要没有恶意，可以视为民众对政府行为的一种监督，注重民事道歉等手段的使用；若确是对个人事务或是隐私的捏造，可以按照侮辱、诽谤等罪名进行自诉处理。
（四）从严制裁有组织的集团化诽谤行为
从行为主体上讲，网络诽谤既有个人实施的，也有共同合谋实施的。其中，集团化的网络言论犯罪行为危害尤为巨大，这些集团雇佣“网络打手”、“网络水军”，在网络中肆意横行，其发布时效、传播范围、传播受众是空前的，对此应当从重处罚。对这类行为虽然无法按照单位犯罪进行处罚打击，但适用时应当考虑适当扩大打击范围，如注重对共同犯罪理论的应用，加强对相关责任人的处置等。另外，此类案件严重侵犯了现实中的社会秩序，受到损害、威胁的法益不单单是个人权利，更倾向于社会、国家的秩序，不宜机械按照自诉案件进行规制，在适用时应尽量考虑严重危害社会秩序和国家利益的因素，使刑法主动介入打击。
五、结语
网络具有两面性，其在给人们的生活带来巨大变革的同时，也给社会秩序特别是法治秩序带来了新的挑战，引发一系列社会问题。对此，在刑法的框架内构建合乎法治精神和民众合理预期的解决机制至为重要。依托刑法学的基本原理，深入探讨在变化的社会中保持社会秩序稳定以及保护公民自由和权利的方式，将成为现代刑法学亟待研究的重要课题。
【注释】
[1]于同志：“网络诽谤的刑法规制”，载《人民司法·案例》2008年第14期。
[2]于冲：“网络诽谤刑法处置模式的体系化思考”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。
[3]李淑娟：“论网络诽谤行为的刑法规制”，载《学习论坛》2013年第7期。
[4]谢庭晃：“论日本法上名誉毁损罪之立法变迁与言论自由”，载《刑事法学之理想与探索：甘添贵教授六秩祝寿论文集》，学林文化事业有限公司2002年版，第242页。
[5]于志刚：“双层社会中传统刑法的适用空间—以‘两高’《网络诽谤解释》的发布为背景”，载《法学》2013年第10期。
[6]刘静坤：“网络敲诈勒索、非法经营案件法律适用问题探讨”，载《法律适用》2013年第11期。
[7]李会彬：“网络言论的刑法规制范围”，载《法治研究》2014年第3期。
（作者单位：郑州大学重庆市荣昌县人民法院）
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