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【201421042】通过民事合同方式实施的新型受贿犯罪之认定
文/王勇李继
摘要：
当前，一种新型受贿犯罪主要表现为国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，并通过与请托人签订、履行民事合同的表面形式进行利益输送，以实现收受请托人财物目的。这种合同外衣的存在，使此类受贿案件的审理出现两大难点：一是特定行为之罪与非罪的认定难度大大增加；二是受贿犯罪数额的认定更加复杂。对于新型受贿之罪与非罪的认定，应坚持从是否存在不正常合同行为以及不正常合同行为中是否存在权钱交易两个方面来判断。对于新型受贿之犯罪数额的认定问题，可在区分纯正型受贿和附随型受贿的基础上，按照不同的规则予以计算。
为有效惩治新型受贿犯罪，最高人民法院和最高人民检察院于2007年发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该意见用列举的方式对交易型受贿、收受干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿等常见的新型受贿犯罪的认定问题作了规定。但是，近几年来，大量的案件表明，通过民事合同方式进行受贿并不限于《意见》规定的情形，而是出现了许多新情况、新问题。在审理这些案件的过程中，也出现了一些争议和模糊认识：有的司法人员在对行为性质进行判断时，只审查国家工作人员是否收受了他人财物，而不考虑是否存在利用职务便利为他人谋取利益的事实。还有人认为，即使能够认定双方通过民事合同的表面形式实施贿送财物的行为，但如果不能准确认定权钱交易的具体数额，也不宜认定为受贿。为解决争议、统一认识，有必要根据我国受贿犯罪的立法和司法实践，对认定新型受贿犯罪遵循的法律逻辑和思维路径进行分析^
一、不正常合同行为的存在是认定新型受贿犯罪之前提
受贿罪是国家工作人员职务犯罪中的一个重要罪名。传统受贿犯罪表现为受贿人直接收受行贿人交付的金钱或物品，但是，近年来，出现了国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，并通过与请托人签订、履行民事合同的表面形式进行利益输送，以实现收受请托人财物目的的受贿行为，这就是新型受贿犯罪行为。与直接收受财物的传统手
法不同，这种合同外衣的存在，使新型受贿犯罪在司法认定上出现两个方面的困难：第一，特定行为之罪与非罪的认定难度大大增加；第二，受贿犯罪数额的认定更加复杂。
合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。正常的合同行为符合公平合理、等价有偿、趋利避害的市场交易法则，它反映了平等主体之间为了实现自己民事权利的真实意志之合意。但是，如果行为人的合意中全部或部分是出于贿赂的目的，该合同的内容或履行就会因该因素的存在被扭曲，从而表现出与正常民事合同行为的不同。换言之，如果一方为国家工作人员的合同在标的、对价或者履行中出现了明显不正常、不合理的情形，而这种不正常会导致相对人向国家工作人员一方进行财产性利益输送时，该合同就存在贿赂行为的可能性。这是认定新型受贿犯罪的前提。
（一）订立合同是否出于双方真实的交易动机
正常市场交易的动因是商品或服务的价值与使用价值的交换，在合作经营的情况下往往体现为资本与人才技术的交换和合作。根据合同双方的各种客观情况综合分析，如果得出结论认为他们本来没有订立该项合同的客观需要，而纯粹是为了某种目的刻意创设该合同，那么双方缔约的真实动机就值得怀疑。例如，某市公安局副局长冯某曾多次向企业老板林某出借数百万元巨款并收取对方高额利息。相关证据证明，林某在此期间有更大金额款项存在银行，而且林某还经营地下赌场需要冯某关照。据此可确定，林某与冯某之间一致真实的意思表示并非民事借贷。
（二）对合同相对人的选择是否符合市场法则
对于市场经营者而言，交易安全是其选择合同对象的首要考虑因素。一方当事人为了合同目的之实现，在选择合同对象时，会充分考察对方的履约能力、人品信誉等因素。如果一个市场经营者在选择合同对象时，丝毫不考虑与合同目的实现有关的对方之经济实力、能力、经验和信誉，而是建立在对方是否具有能够为自己谋取利益的职权基础上，那么该合同行为就不是一个正常的民事合同行为。例如，某市公安局副局长刘某分管车管所工作。该市一个汽车修理厂老板王某财力丰厚，个人有数千万财产。他投资设立了一个车辆检测站，该检测站注册资金100万元，而工商登记的合伙经营人为王某和刘某的女儿（在校大学生）。其中，刘某的女儿占有40%的合伙份额并实际投入了40万资本金。显然，王某选择合作对象并不是基于对方的经济实力、经营能力或具有与经营业务有关的技术能力，而是基于刘某的特殊身份。在此情况下，该合作经营背后的真实情况有进一步查明的必要。
（三）合同对价是否合理
在正常的民事合同行为中，合同对价符合等价有偿的市场交易法则。例如，商品都有正常的市场价格，如果特定商品交易的价格明显不正常，或者价格明显是专门为合同对方确定的，则该对价不属于正常对价。《意见》在分析判断交易型受贿的规定中，为我们提供了认定不正常交易的价格明显差别的思维路径。事实上，无论是商品交易还是其他合同行为，都存在市场公认的对价标准，任何明显区别于该标准的对价，都是不正常、不合理的对价。在一宗合作经营型受贿案件中，高某是一家钢铁贸易国有公司的采购部经理，他与一家濒临倒闭的钢铁冶炼企业的老板艾某协议约定合作经营该钢铁冶炼企业，其投入流动资金、参与经营决策并负责原材料的采购和产品销路，盈利或亏损由双方平分。然后，高某投入了少量流动资金，并实际参与了公司经营决策。几个月后，高某利用职务便利促使其所供职的国有企业与艾某公司达成协议，由该国企为艾某公司提供原材料和回收产品，双方定期结算。一年后，艾某公司获利900万元，高某依协议分得450万元。在该案中，高某所提供的合作条件与其获得的高额回报之间明显不成比例，不属于合理对价。这种不合理对价反映出双方之间不属于正常的合同行为。
（四）合同履行行为是否正常
在正常情况下，除非合同一方当事人的履行能力出现问题，否则会积极采取措施履行合同，促使合同目的的实现。如果一方当事人具备履行合同的条件和能力，却故意不履行合同，制造违约事实并积极承担违约责任，这显然不正常。事实上，司法实践中已经出现了通过承担违约责任的方式进行的交易型受贿。例如，卖方任某与买方即国家工作人员赵某签订价值200万元的房屋买卖合同，合同约定的购房价格与当地市场行情一致。双方签订合同时，赵某交付了定金25万元，但任某故意不按照合同约定履行合同。合同履行期限届满后，任某根据法律规定，双倍返还定金50万元给赵某。
一般情况下，在分析判断特定合同行为是否为正常民事合同行为时，上述四项因素中只要有一项不正常，就足以认定其属于不正常合同行为。
二、不正常合同行为中存在权钱交易，是认定新型受贿犯罪之关键
导致为实施财产性利益输送而进行不正常合同行为的原因很多，贿赂仅仅是其中一种。若认定该不正常合同行为系贿赂行为，就必须排除导致该不正常合同行为发生的其他因素存在的可能性，进而确定贿赂行为的存在。这就必须围绕受贿犯罪权钱交易的本质属性，认定伴随该不正常合同行为发生的、作为合同当事人一方的国家工作人员以权为对方谋利之事实的存在，以及该事实与该不正常合同行为之间存在因果关系。
（一）排除导致不正常合同行为发生的非权钱交易因素存在的可能性
司法实践中，在国家工作人员参与并涉及对其利益输送的不正常合同行为中，最可能存在的非权钱交易因素就是私人感情因素。中国是一个具有浓厚人情传统的国家，国家工作人员在社会上具有多重角色，其与合同相对方也可能存在多种关系，如亲戚、朋友、师生等。这些关系的存在，也可能会导致合同行为的扭曲。例如，一些经济条件好的人基于私人感情而通过给予干股、代为支付购房、购物款或交易让利等方式向国家工作人员输送物质利益。因此，在分析不正常合同行为产生的原因时，首先用排除法排除这种私人感情因素的存在。一般而言，要坚持证据裁判原则和证明标准，通过对双方之间人情关系的紧密程度、国家工作人员一方为对方谋取利益的大小、经该不正常合同行为输送利益的大小等因素综合判断。
例如，在原广东省茂名市委书记罗某受贿案中，罗某与高某是近30年的密友，两家以亲戚关系来往。2003年10月，高某曾因开发房地产资金紧张向罗某借款并约定支付利息（利率高于同期银行贷款利率，但没有超过银行贷款利率的四倍）。罗某也曾为高某的工程项目向有关部门负责人打招呼要求予以关照。对罗某在该借款中约定收取的利息，公诉机关认为构成受贿并予以指控。法院经审理认为，认定罗某与高某之间存在权钱交易的证据不足。其理由之一是：罗某与高某私交甚深，不排除罗某为高某谋取利益的行为系基于双方之间的私人关系，也不能排除双方借款合同行为系因两人良好的私人感情而发生即并非为了权钱交易贿送财物而创设的可能性。但是，在前文述及的原某市公安局副局长冯某受贿案中，冯某也是向林某出借款项收取利息，但是没有证据证明两人之间存在非权钱交易的私人关系，林某也没有资金使用需求，即可以排除其他因素导致该不正常合同行为发生的可能性。
在办理此类案件过程中，如果犯罪嫌疑人或被告人还提出导致不正常合同行为发生的其他因素，侦查机关不仅应当根据其提供的线索进行侦查，还应当要求该犯罪嫌疑人或被告人自行提交证据证明其该项辩解或主张。没有常理支撑或证据佐证的辩解或证据线索不能形成对不正常合同行为系其他因素所致的合理怀疑。
（二）根据权钱交易的构成要素认定权钱交易的存在
既然新型受贿犯罪仅仅是与传统受贿犯罪相对应的受贿犯罪的特殊表现形式，其就必须具备刑法规定的受贿罪之本质属性——权钱交易。“国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。”[1]这种权力与利益的交换，是一种变态的、扭曲的交易，它侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[2]因此，对通过民事合同方式进行的受贿之判断也应当立足于对权钱交易的分析。
1.权钱交易的行为要素——目的行为与条件行为的有机统一
受贿人在权钱交易中存在两个行为：目的行为——索取或收受请托人财物；条件行为——以权为他人谋利的行为。正是因为行为人为对方谋取利益，对方才贿送其财物。
作为交易的条件行为，国家工作人员只要通过语言或行为至少达到了以权谋利的行为的承诺即可，而不以是否实际实施了该种行为或最终达到了为请托人谋利的后果。因为即便是接受请托的承诺，已足以令请托人心甘情愿地交付财物，这样也就达成了权钱交易。“就行贿人而言，‘谋利益’是对受贿人的一种要求；就受贿人而言，‘谋利益’是对行贿人的一种许诺”。[3]权钱交易的条件行为与目的行为之间具有交易性的本质，这种交易性又反映了两个行为彼此之间的内在联系，构成了刑法上的因果关系。对此因果关系的准确把握有利于我们克服和纠正司法实践中一些似是而非的错误认识和倾向。其中最容易发生的错误认识，就是忽视对国家工作人员是否为对方谋取利益的审查判断，而只关注国家工作人员是否通过不正常合同行为收受对方财物。
作为权钱交易中的条件行为，以权为他人谋利益的行为中的“利益”必须是一种具体的利益。相对方只有在有具体请托事项的情况下，才存在具体的利益问题。在近年来的一些受贿犯罪案件中，公诉机关将一些被告人在逢年过节或婚丧嫁娶时收取的一些纯粹为联络感情而没有具体请托事项的礼金和红包金额计入受贿数额一并起诉，而法院最后往往也不加具体分析就简单予以认定。这种做法没有法律依据。毋庸置疑，这种没有具体请托事项、用于感情联络的送礼行为，伴随的往往是双方关系达到一定程度之后的具体请托行为。但是，只要在查处时，行为人尚没有对国家工作人员有具体请托事项，而国家工作人员也没有以权为对方谋利，这种收受财物的行为就没有侵犯国家工作人员职务的不可收买性这一受贿犯罪侵害的法益，也就不构成我国刑法规定的受贿罪。因此，国家工作人员如果仅仅因为其特殊身份而收受他人财物，但没有以权为他人谋利，权钱交易就没有达成。当然，该行为违反了国家工作人员职务的廉洁性要求，其需要受到党纪政纪处分。
2.权钱交易的主观要素——认识要素与意志要素的有机统一
权钱交易中的条件行为和目的行为，都是在行为人故意的心理状态下积极实施的，权钱交易的双方不仅对这种交易有着明确的认识，而且对这种交易的实现持有积极主动的心理状态。这种主观心理状态反映了交易双方对权钱交易的认识因素和意志因素的统一。
在意志因素中，受贿人收受财物的行为虽然并不必然表现为主动索取，但即便是其被动接受财物，其接受而非坚决拒绝本身亦反映出其对取得财物持主动追求的心态。
就认识因素而言，从受贿人的角度讲，其在权钱交易过程中主观方面的认识因素包括：（1）对为对方谋取利益系利用职务之便的明知；（2）对行贿人通过合同行为向其输送利益与其以权为对方谋取利益之间存在的因果关系之明知，即对前述条件行为与目的行为之间存在的交易性之明知。“权钱交易不仅应当是客观存在的交易，即权与钱之间存在内在的联系，也应当是被行为人主观所认识的交易，如果行为人无法认识这种交易性，也就在事实上表明行为人缺乏受贿的故意。因为受贿罪的故意就包含了利用职务便利为他人谋利与收受他人财物之间的对应关系的认识。”[4]一般而言，在行贿人有事前请托及承诺贿赂或事后明示为感谢而输送财产性利益的情况下，认定国家工作人员对这种因果关系的主观明知比较容易。需要特别注意的一种情形是，国家工作人员在履行职务行为时使相对方获得了利益，相对方事后因此通过合同方式向该国家工作人员输送利益，但相对人无论事前还是事后都没有向对方表示该行为系为感谢之前的关照而实施。在此情况下，不能简单认定行为人对该因果关系一定明知，应当具体问题具体分析，尤其是在行为人的职务行为属于合法履职行为的情形下更应慎重处理。只有在有充分证据证明国家工作人员在收受财物时知道或应当知道对方是因为其此前的职务行为而获得利益才与其发生此种不正常合同关系的情况下，才能认定权钱交易的存在。《意见》第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”这也反映了最高司法机关对此问题的审慎态度。
综上，在排除不正常合同行为系因其他因素所致并确定权钱交易存在的情况下，该行为即可被认定为通过民事合同方式进行的受贿行为。
三、新型受贿犯罪数额的认定
犯罪数额认定问题是新型受贿犯罪案件认定的一个难点。根据行为人之间是否存在民事上的真实合意来区分，以合同为表现形式的受贿分为纯正型受贿和附随型受贿，不
同形式受贿的数额认定规则不同。
（一）纯正型受贿犯罪数额的认定
新型受贿犯罪中的纯正型受贿，是指国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，双方在完全没有民事上真实合意情况下，签订、履行一个国家工作人员事实上无需承担任何对价和风险的合同，并收受请托人以履行该合同名义交付财物的行为。例如，前文中提到的赵某与任某假借买卖房屋故意违约并通过双倍返还定金方式进行的受贿，就是典型的纯正型受贿。在纯正型受贿犯罪情形下，国家工作人员对于取得对方财物在客观上没有承担任何风险或对价，其数额认定也与传统受贿犯罪的数额认定模式无异，即收受财物的价值。《意见》中规定的干股型受贿、合作投资型受贿、无实际出资的委托理财型受贿以及赌博型受贿，均为纯正型受贿。其中，除了干股型受贿之外，其余受贿对象都是金钱，受贿数额容易认定。下面对干股型受贿和司法实践中出现的不属于《意见》规定情形的纯正型受贿的数额认定问题进行分析。
1.干股型受贿
干股是指未出资而获得的股份。股份是公司股东对公司财产享有的股权份额，是公司财产的体现，属于一种具有实际价值的财产性利益。根据我国公司法的规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司，股东的股权份额在有限责任公司中称为股份，而在股份有限公司中以股票的形式表现。干股型受贿的实质是行贿人将属于财产性利益的股份无偿让渡给受贿人，以达到利益输送的目的。根据《意见》的规定，干股型受贿犯罪数额的认定分为两种情况：股份实际转让时的价值和分红。按分红数额计算犯罪数额不会出现偏差，但是在按实际转让时的股份价值计算时，该数额认定问题则容易出现争议。
有限责任公司为闭合性公司，属于人合与资合相结合的市场经营实体，由于其股份不能在公开市场上进行自由交易，一般不存在市场价格。目前，对于有限责任公司股份价值认定的标准，主要有两种观点。
一种观点认为，公司的注册资本代表着公司的资本价值，作为干股的股份价值应当以该股份实际交付时干股占股份总额的比例乘以注册资本得出的数额认定。[5]这种认定方式对于注册资本足额到位的有限责任公司成立初期是适用的。然而，我国法律对有限责任公司的出资规定是认缴资本制，在公司资本未足额到位，或者公司在运营一段时间后，其实际资产状况与公司注册资本总额有明显不同的情形下，这种计算方式显然不能代表公司股份的实际价值。所以，这种观点具有明显的缺陷，不足采用。
另一种观点认为，公司的净资产数额反映了公司的实际价值，干股的价值应当以干股在公司股份总额中的比例乘以该股份实际交付时的公司净资产得出的数额认定。这一观点避免了第一种观点中存在的公司注册资本虚化带来的障碍，一般而言是可行的。但是，股权不仅代表着公司现时的资产状况，而且代表着对公司未来发展前景的一种期待利益，由于这种期待利益的存在，公司股份的价值往往会大于以其净资产为标准计算出的数额。在正常股权转让行为中，受让人往往为了成为公司股东而溢价受让公司股份。因此，尽管有限责任公司的股份因其相对闭合性、缺乏相对统一的交易市场而未能形成市场价格，但是，如果实际上存在正常的股权转让情形，该转让价格应当是体现了该股权的实际价值的。“只要是市场主体独立发现、认可并实际交易的有限责任公司股权价格，就是市场定价机制运作下的股份市场价格”。[6]
基于上述分析，笔者认为，干股的股份价值认定应当以该股份在公司股份总额中的比例乘以该股份实际交付时的公司净资产得出的数额认定。但是，如果在该股份交付前后存在正常的股权转让情形，可优先以该正常转让价格为依据认定干股价值，并进而认定受贿数额。
2.对方没有实际需要的投资入股型受贿
有限责任公司的闭合性，决定了其股东构成比较封闭，一般不希望外人参股。其中的一些公司往往具有很大的市场竞争优势，其资金充裕、盈利稳定。在这些公司属于某国家工作人员权力影响范围内或国家工作人员为其谋取了利益的情况下，股东有时会为了感谢该国家工作人员或应其要求，吸收其投资入股并按股份比例获得分红。从表面上看，该国家工作人员的行为是一种投资经营行为，但实质上，其“投资”行为明显只享有盈利而不可能承担亏损，这不是经济或民事意义上的投资，而是权钱交易的利益输送渠道。因此，其所获分红完全没有民事上应得的投资收益成分，而应当全部被认定为受贿款。
3.国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，请托人将自己的款项出借给国家工作人员并帮其理财，然后将理财所得收益交付给国家工作人员。
在此情况下，除非双方事前明确约定国家工作人员将承担该用于理财款项在理财过程中可能产生的亏损，否则应当认定为受贿，受贿数额为国家工作人员所收取的收益数额。
（二）附随型受贿犯罪数额的认定
新型受贿犯罪中的附随型受贿是指，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，并与请托人签订和履行具有部分民事上真实合意的合同，通过虚增或虚减合同对价的方式收受请托人财物的行为。《意见》中规定的交易型受贿和有实际出资的委托理财型受贿，就是典型的附随型受贿。对于附随型受贿犯罪数额的认定，该意见规定了“价格明显差别”的认定思路：国家工作人员所收财物扣除该合同项下属于民事上真实合意部分的对价之外的部分就是附随型受贿数额。但对于在司法实践中出现的、该意见没有规定之附随型受贿犯罪数额的认定问题，尚需具体分析。
1.借款支付利息型受贿犯罪数额的认定
借款支付利息型受贿是指，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，并在请托人有资金使用需求时向其出借款项，然后收取请托人支付的超过正常标准之利息的行为。在这种类型的受贿中，行为人彼此之间既存在民间借贷的真实意思表示和行为，也存在附带进行权钱交易的合意和行为。在计算受贿数额时，应当将属于民间借贷的正常利息部分予以扣除。
对于正常利息的认定，存在不同的观点。有人认为，如果合同中没有约定利息，就不存在正常利息，请托人支付的所有利息都应当认定为受贿款。另有人认为，无论合同中是否约定有利息，都应当将根据同期银行贷款利率计算的利息认定为正常利息，请托人支付的利息中超出部分属于受贿款。还有人将根据同期银行贷款利率两倍计算的利息作为认定正常利息的标准。[7]
笔者认为，正常利息的认定可以遵循以下标准：第一，如果双方事先对借款的正常利息计算标准（利率）作了约定且不超过同期银行贷款利率的四倍，则根据该约定计算的利息应当认定为正常利息，国家工作人员收取的利息中超过该约定的部分即为受贿数额。第二，如果行为人没有就借款利息进行约定，或者约定的利率标准高于同期银行贷款利率的四倍，可将按照同期银行贷款利率四倍计算的利息认定为正常利息，国家工作人员收取的利息中超过该正常利息之外的部分即为受贿数额。
我国法律将民间借贷在同期银行贷款利率四倍以内的利息部分作为正常资金使用收益予以保护。但是，法律既没有规定民间借贷一定要支付利息；也没有将约定超过同期银行贷款利率四倍之外的利息部分一律规定为非法，只是在债务人不履行该部分约定的情况下不予保护。既然无利息或利息高于同期银行贷款利率四倍的民间借贷都不必然属于非法行为，为什么要将同期银行贷款利率四倍作为认定此种类型受贿中应予扣除的正常利息标准呢？这主要考虑到如下因素：第一，根据常理，发生此种借贷行为的行为人之间往往具有良好的私人关系，双方之间发生的正常借贷行为并非为追求以高息为表现形式的经济利益，彼此之间不具有实施高息放贷行为的主观动因。尤其是在双方之间存在利益请托关系的情况下，可以直接排除作为民间借贷的高息放贷行为之存在。换言之，在国家工作人员与相对人之间存在利益请托关系的情况下，请托方向国家工作人员借款并支付高息不属于民法意义上的高息放贷行为，而是犯罪行为。第二，根据等价有偿的民事交易原则，在正常的民间借贷中，出借人出借款项给借款人使用，借款人应当支付资金使用费即利息。根据当事人意思自治原则，民间借贷并不一定要约定或支付利息，但这属于出借人对借款人的让利行为。在存在附随型受贿的借款行为中，即使行为人之间事先没有约定支付利息，在计算受贿数额时，也应当将客观上发生的但属于民事上让利部的利息予以扣除。因为其本不属于权钱交易意志支配下的财物，不应纳入刑法评价，以避免超越刑法打击的范围。第三，同期银行贷款利率四倍是法律不予保护的高息认定标准，社会公众对此明知。一般情况下，在该标准以下确定的民间借贷利率符合社会公众（包括具体民间借贷双方）对于正常利息的心理预期。在附随型受贿的认定上，纳入这一标准，一方面可以避免突破法律规定、将打击范围扩大化，符合刑法的谦抑性原则；另一方面也可发挥司法指引和导向作用，预防、减少甚至避免以高息放贷之名行贿赂之实行为的发生。第四，这一正常利息的标准也符合《意见》对交易型受贿等附随型受贿之“价格明显差别”的认定思路。其实，这一标准也是认定此类受贿案件罪与非罪的标准之一。事实上，在事先没有约定利息的情况下，如果借款人实际支付的利息没有超过根据该标准计算的数额，即便其中可能存在权钱交易的成分，但是由于不能排除全部属于合理利息的可能性，在事实认定上未达到证据确实充分的证明标准，也不宜认定其为受贿。
2.有出资或实际参与经营管理的合作经营型受贿数额的认定
此种类型受贿是指，国家工作人员为请托人谋取利益，并与请托人共同出资或合作经营公司或企业，但所获收益超出其应得收益的受贿行为。这是一类与《意见》第3条规定的合作投资型受贿之具体情形不同的受贿类型。在自由平等、等价有偿的市场经济准则下，企业合作经营者的应得收益要么基于其出资，要么基于其特殊技能或出色的个人能力。如果国家工作人员在与他人合作经营企业时不是基于此，而是基于其利用职务便利为企业在市场竞争中谋取了不正当竞争优势而获得超额收益，那么超出部分就应当被认定为受贿数额。具体情形如下：
第一种情形，如果合作经营的对象是有限责任公司且国家工作人员以投资入股的方式合作经营，也实际投入了相应份额的资金，其所获分红中超出其根据股份份额应得分红的部分，即为受贿数额。
第二种情形，国家工作人员没有投资入股，但与请托人约定并实际参与企业的经营管理，而其约定并实际收取的收益明显高于社会公众的正常认知。客观地讲，在国家工作人员获取的收益中，包含有其参与经营管理等智力和劳动力投入应得的收益，但是，该部分应得收益往往在客观上无法量化或给予客观公允的价值判断。为此，笔者认为，可以借用“酒与污水定律”作为认定此种情形受贿数额的依据。根据该定律，尽管国家工作人员所获收益中有一部分是应得的正常收益和回报，但由于该正常收益在客观上无法正常量化，而其中的权钱交易已经令其所获的每一份收益中都存在受贿的成分和污点，因此，应当将其获取的全部收益认定为受贿数额。同时，鉴于其中的确有部分正常收益未予扣除而纳入了刑法评价，可根据其具体实施的经营管理行为对该企业贡献的大小，在量刑上予以从宽考虑。
可以预见，随着经济社会的发展和国家反腐败力度的加大，受贿犯罪将日趋隐蔽化，各种新型受贿犯罪的比重会逐渐增加。为了公正办理此类案件，我们既要坚持罪刑法定原则、立足权钱交易本质进行准确定性；又要实事求是，从中剔除不属于权钱交易标的的民事行为对价部分，以准确认定受贿数额。
【注释】
[1]陈兴良：“新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角”，载《南京师范大学报（社会科学版）》2013年第1期。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第873页。
[3]苗有水：《刑事审判的一般思路》，人民法院出版社2006年版，第49页。
[4]张锦玲：“受贿罪的本质特征研究”，载《法制与社会》2010年8月（上）。
[5]张志平：“干股受贿刑法适用疑难问题”，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[6]刘宪权、谢杰：《贿赂犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第230页。
[7]宗江涛：“认清‘高息借贷’的受贿本质”，载2013年5月6日《湖北日报》。
（作者单位：广东省高级人民法院）
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