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【201417054】利用手机卡存储功能复制、贩卖淫秽物品牟利犯罪的法律适用
文/肖江峰
为依法惩处制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪，最高人民法院曾先后出台多司法解释。在淫秽物品以光盘、书刊、画册等作为主要载体的时期，最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）是此类犯罪定罪量刑的主要依据。随着信息技术的高速发展，淫秽物品也开始出现电子信息化，传播渠道转向互联网、移动通讯终端、声讯台等途径。为应对新的情况，最高法院于2004年又出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽电子信息解释》），确定了利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施以淫秽电子信息为对象的相关犯罪行为的定罪量刑标准。但近年来，实践中出现了一批用手机卡的存储功能复制、贩卖淫秽物品牟利的案件，具有新的特点。这些案件的事实基本相同：手机销售、维修店业主在自己的电脑、硬盘中存储有大量淫秽视频，在开展手机销售、维修业务过程中，应顾客要求或主动通过读卡器挑选部分淫秽视频（几十段至数百段视频不等）复制到顾客手机卡中，并收取少量费用（少则几元，多则数十元）。一方面，手机卡是移动通讯终端最重要的组成部分，其可以存储大量淫秽电子信息，有别于光盘、书刊、画册等传统实物载体。另一方面，通过读卡器向手机卡中复制、贩卖淫秽视频只是一种“点对点”传播淫秽物品的行为，不同于利用互联网等途径传播淫秽物品。这些新的特点，导致这类案件的审判在法律适用上产生了诸多分歧，案件处理结果迥异。主要包括以下几方面：罪名应当确定为复制淫秽物品牟利罪，还是贩卖淫秽物品牟利罪，或是复制、贩卖淫秽物品牟利罪，存在争议；是应当适用《出版物解释》的定罪量刑标准，还是《淫秽电子信息解释》的定罪量刑标准，意见不一致；对行为人电脑、硬盘中查获的其它淫秽视频是否应计入犯罪数量，认识不统一。下面就这几方面的问题逐一进行分析。
一、利用手机卡复制、贩卖淫秽物品案件罪名的确定
《中华人民共和国刑法》三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择性罪名。所谓选择性罪名，是指由于犯罪构成的具体内容复杂，导致一个法律条文规定有两个以上具有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象，既可以概括使用，也可分解拆开使用的罪名。选择性罪名必须根据具体的犯罪构成事实来确定罪名的内容。以选择的具体内容为区分标准，可分为行为选择，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪；对象选择，如拐卖妇女、儿童罪；行为与对象同时选择，如窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于需要进行行为选择的罪名。一般而言，由于选择性罪名列举的各种具体行为界限比较明显，罪名的确定比较容易。但在以光盘、书刊、画册等为载体的复制、贩卖淫秽物品案中，行为人的复制行为与贩卖行为存在一定的独立性。如行为人用1张VCD淫秽光盘作为母盘，复制出1000张子盘，复制行为即实施完毕。如需将光盘销售出去，还需要单独实施贩卖行为，复制行为与贩卖行为在内容上差别明显，空间上相对分离。但在本文讨论的这类案件里，却因为复制、贩卖行为出现了模糊与重合，造成了选择困难。行为人用读卡器将电脑、硬盘上的淫秽视频拷贝存储到顾客的手机卡中，无疑是一种复制行为，但复制行为结束的同时，购买淫秽视频者就得到了淫秽物品，贩卖行为即告完成，复制行为与贩卖行为界线不明显。因此，有的意见认为，这里的复制行为只是贩卖淫秽视频的手段。它既不是单纯的复制行为，也不是复制和贩卖两个独立的行为，而是属于贩卖行为不可分割的组成部分，应认定为构成贩卖淫秽物品牟利罪。也有的意见认为，行为人仅实施了复制行为即已实现牟利，认定为构成复制淫秽物品牟利罪即可。笔者认为，确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。行为人确已实施的刑法分则规定的行为，选择性罪名的内容都应当予以体现。在本文讨论的这类案件里，行为人实施了复制行为没有争议。但行为人不可能仅仅只实施复制行为，与顾客之间还必然会有关于淫秽视频交易的合意过程，包括价格商讨、视频选择等，这些内容则属于贩卖行为。可见，不论是贩卖淫秽物品牟利罪，还是复制淫秽物品牟利罪，都无法全面涵盖行为人的所有行为。所以，对此类案件还是认定为复制、贩卖淫秽物品牟利罪最为准确。
二、利用手机卡复制、贩卖淫秽物品案应当适用《出版物解释》作为定罪量刑标准
涉及此类案件的司法解释主要是《出版物解释》和《淫秽电子信息解释》。根据《出版物解释》确定的数量幅度及笔者所在地区确定的具体标准，以牟利为目的复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带100张以上应当追究刑事责任，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量达到500张以上的为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑；数量达到2500张以上的为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而根据《淫秽电子信息解释》，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端复制、贩卖淫秽视频等20个以上即可追究刑事责任，情节严重和情节特别严重的数量标准则分别为100个和500个。两个司法解释规定的数量标准相差悬殊。有的意见认为，《出版物解释》对淫秽物品的列举很明确，只有影碟、录像带、书刊等，当时并未对淫秽电子信息作出规定。《淫秽电子信息解释》才专门针对新情况作出规定。利用移动通讯终端复制、贩卖淫秽电子信息，不可能脱离手机卡进行，所以应按《淫秽电子信息解释》定罪量刑。笔者认为，上述意见值得商榷，对这类案件还是应当适用《出版物解释》定罪量刑，主要理由如下：
1.应当正确理解《淫秽电子信息解释》的原意
这个司法解释适用于通过特定途径，即互联网、移动通讯终端、声讯台传播淫秽物品犯罪。之所以与《出版物解释》相比大大降低定罪量刑数额标准，是因为通过互联网、电信网络等公共网络传播淫秽信息，传播速度快、影响面广、对象不特定、查处难，危害性远大于传统犯罪手段，需要增加打击力度。因此，该解释规定的“利用移动通讯终端”，应理解为是指通过移动通讯终端的通讯功能，即通过电信网络实施相关犯罪的情形。本类案件中的行为，从形式上看涉及移动通讯终端、淫秽电子信息，似乎可以适用《淫秽电子信息解释》，但从实质看，行为人利用的只是手机卡的存储功能，并未利用手机的通讯功能及电信网络，淫秽物品的受众是购买淫秽视频的特定人，还是属于传统的“点对点”贩卖淫秽物品的范畴，更贴近《出版物解释》规定的情形，应适用它所确立的标准定罪量刑。
2.虽然《出版物解释》未涉及淫秽视频但并不影响解释的适用
有的意见提出，《出版物解释》虽然没有涉及淫秽电子信息，但规定了制作、复制、出版、贩卖淫秽软件的定罪量刑标准，实践中可以把淫秽视频视为软件的一种。对此，笔者持有不同意见。软件，是指与计算机系统操作有关的计算机程序、规程、规则，以及可能有的文件、文档及数据。软件的开发、运行、维护都必须依赖于特定的计算机系统环境，一般包括系统软件和应用软件。系统软件负责管理计算机系统中各种独立的硬件，使它们可以协调工作；应用软件则是用户可以使用的各种程序设计语言，以及用各种程序设计语言编制的应用程序的集合。从上述定义看，软件可以是程序，也可以是程序、数据、文档的集合体，但单独的数据不能称之为软件。从这个意义上讲，播放淫秽视频的程序可以称之为软件，但淫秽视频本身不属于软件。笔者认为，对这个问题无须从扩张解释的角度进行尝试。贩卖淫秽影碟的行为与本文讨论的这类案件在本质上极其近似，关键的区别只是载体不同。淫秽影碟的载体虽是光盘，但在使用过程中设备读取播放的其实是刻录于光盘上的淫秽视频。作为外在形式的光盘数量按“张”为单位计，但作为光盘内容的淫秽视频亦可按“个”为单位计。我们计算作为载体的光盘的数量，其实就是在计算淫秽视频的数量。所以，两者适用同一个司法解释不存在根本冲突。
3.适用《淫秽电子信息解释》容易导致罪刑失衡
从实际情况看，行为人复制、贩卖的淫秽视频小的只有十几兆或几十兆，很多只是视频片断，数量很容易突破100个，而行为人获利通常只有几十元甚至几元。对这样的案件动辄处三年以上甚至十年以上有期徒刑，显然罪刑不相适应。另外，此类犯罪的行为人，主要是经营个体维修店的外来务工人员，凭借维修手机、电脑的一技之长在城市立足，通常还是家庭主要经济来源。他们仅因法律意识淡薄贪图小利实施犯罪行为，主观恶性不深、人身危险性不大，处罚时应当充分体现出宽严相济的刑事政策精神，以教育为主并多适用非监禁刑，不宜判处重刑。
三、电脑、硬盘中查获的其它淫秽视频是否应计入犯罪数量
在这类案件中，通常行为人只向他人手机卡中复制、贩卖了一部分淫秽视频，在其电脑、硬盘中还可查获大量其它淫秽视频，数量最多的达到几千个。查获的视频是否计入犯罪数量会对量刑结果产生决定性影响。有的意见认为，行为人复制、贩卖的淫秽视频，是根据顾客要求在其储存的所有淫秽视频中挑选或随机选取的，说明所有的视频都是准备用于复制、贩卖牟利的，故都应计入犯罪数量；只以抓获时复制到顾客手机卡中的视频数量来量刑，会放纵犯罪，而且在处理贩卖淫秽光盘及贩卖毒品案件时，对于行为人住所等地查获的其它淫秽光盘、毒品，也是计入犯罪数量的，应当保持执法的统一性。笔者认为这种意见并不妥当，在行为人电脑中查获的其它淫秽视频不论数量多少都不应计入犯罪数量。理由如下：
1.查获的视频数量一般都远远超过行为人复制、贩卖的视频数量，计入犯罪数量会出现量刑跨越式升级，导致罪刑严重失衡
在有的案件中，行为人被抓获时复制、贩卖的淫秽视频不过数十个，但电脑中却查获了数千个，如计入犯罪数量则需要在十年有期徒刑以上量刑，罪刑明显不相适应。即使不考虑罪刑相适应的问题，上述意见也忽视了这类案件与贩卖毒品、贩卖淫秽光盘等犯罪之间的重要区别。首先，毒品犯罪是必须从严惩处的严重犯罪，非法持有毒品本身就可构成犯罪。对于有证据证明可能用于贩卖的毒品，计入贩卖毒品的数量并无不当，而个人在电脑、硬盘中存储淫秽视频用于本人观看并不违法，不论其数量多少都不构成犯罪。
2.在毒品犯罪和贩卖淫秽光盘的案件中，之所以将查获的违禁品计入犯罪数量，依据的是刑事推定的原理
所谓推定，是指法官基于被证据证明确实的基础事实认定推定事实成立的一种事实认定方法。推定的成立，必须符合几个条件。一是必须存在有证据证实的基础事实。
基础事实是刑事推定的起点和基准，没有经证据证实的基础事实，就无法进行刑事推定。如在贩卖淫秽光盘的案件中，行为人向某路人贩卖了数张淫秽光盘的事实，就是基础事实。如果这一事实缺乏证据证明而不能认定，则在行为人住处查获的淫秽光盘当然也就不能推定为是用于贩卖的。二是基础事实与被推定的事实间有常态联系，二者伴生符合经验和逻辑。基础事实与推定事实间有常态联系是推定适用的条件，即当基础事实存在时，推定事实-般也是存在的，二者的伴生关系具有高度的盖然性。在不具备这一条件的情况下进行推定，推定的结论很可能就是错误的。三是允许行为人进行合理解释和反证。虽然基础事实和推定事实之间有常态联系，但这只是高概率事实，仍然存在例外可能。由于推定具有或然性特征，故如果行为人能够提出合理解释或提出证据证明推定事实并不存在，当然可以否定推定的结论。以贩卖淫秽光盘的案件为例，行为人贩卖部分淫秽光盘的基础事实是得到证实的，行为人一般还会备有存货光盘用于贩卖也是常态的、高概率的事件。行为人住所地查获的大量内容相同的淫秽光盘，若以用于本人观看作为辩解，不符合经验和逻辑，故一般可推定这些光盘也是用于贩卖的，可以计入犯罪数量。当然，这种推定允许行为人进行反证。行为人若可证明其住处查获的光盘与自己无关，是他人存放于此的，则不能认定这些光盘是准备用于贩卖的。可见，这种情况下的推定是符合推定的原理和要求的。而本文探讨的这类案件中，行为人电脑中查获的视频内容都不重复，行为人可以用于本人观看作为合理解释。在没有证据证明的情况下，推定这些视频是用于复制、贩卖牟利的，违反了推定允许合理解释和反证的规则。
3.审判实践中，有的法院将查获的视频计入犯罪数量，但按犯罪未遂处理
这种思路虽然可以在一定程度上解决量刑失衡的问题，但还是解决不了违反推定规则的问题。同时，所谓犯罪未遂概念中的“已经着手实施犯罪”，是指行为人已经开始实施构成要件的行为，即只有着手实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频的行为，才可能存在既未遂的问题。行为人在电脑中存储淫秽视频并不是刑法分则规定的实行行为，将存储淫秽视频的行为视为已经着手实施犯罪，不符合未遂犯的刑法原理。
（作者单位：北京市高级人民法院）
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