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【201415062】认定侵犯商业秘密罪重大损失的合理边界
文/陈晓钟
摘要：
给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关解释均未对重大损失的认定范围和计算标准予以明确，刑法理论界对此观点不一。鉴于不同行为方式及针对不同商业秘密种类实施的侵害行为给权利人造成的损失样态各异，司法实践中应将重大损失边界严格限定在物质损失范畴，并适度借鉴有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法；严格遵循损失计算法、非法获利计算法及参照许可使用费、研发成本等合理确定重大损失数额法的“三步曲”原则，针对不同行为方式及其他因素，采取不同的认定方法。
我国1997年刑法新增设侵犯商业秘密罪的罪名。2010年，最高人民法院在《关于审理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（讨论稿）》中确定了本罪重大损失的认定原则，试图通过司法解释统一实践中不同认定标准，但在其后出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高一部2011年意见）中删除了相关内容。笔者认为，删除原因在于侵犯商业秘密造成的损失情形非常复杂，欲归纳出一套较为成熟的认定方法，条件时间尚不成熟。鉴于该问题在刑法理论界的争论不断和在司法实务界的认定困境，有必要在严格遵循刑事诉讼内在要求的前提下，立足于侵犯商业秘密罪的经济犯罪属性、不同犯罪行为类型及侵犯的秘密种类，适度参照有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法，具体案件具体分析认定。
一、商业秘密罪重大损失的范围边界限定于物质损失
给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关司法解释均未对重大损失的范围进行明确。笔者认为，本罪重大损失的范围界定，应主要厘清两个问题：一是损失范围是否仅指物质损失，或称经济损失，即经济损失以外的其他后果，如因竞争优势下降而出现倒闭、破产等无法用物质计量的情形是否属本罪损失的应有之义？二是除了直接经济损失以外，间接经济损失是否亦包含其中？基于商业秘密私权属性及侵犯商业秘密罪经济犯罪属性，本罪中的重大损失范围应仅限于物质损失范畴，且包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。
1.商业秘密的私权属性及价值体现，决定了本罪损失样态的物质性特征
根据商业秘密私权属性，而且刑法明确规定本罪犯罪行为指向仅为商业秘密权利人，故从损失的承受者而言，本罪计算的损失范围只能是给商业秘密权利人造成的损失而不应包括给国家或社会造成的损失。此外，商业秘密作为一项工业产权，其对权利人的价值亦直观体现于给权利人带来经济上的利益，包括现有经济利益和未来潜在经济利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，这是由商业秘密的特点所决定的。[1]虽然行为人侵犯商业秘密的行为除了给权利人造成经济利益损失之外，客观上亦可能导致权利人名誉受损甚至因此失去竞争优势地位而倒闭或破产，但此种情形出现不像导致经济利益损失那样存在必然性，至多为诱因之一
2.重大损失的纯物质性界定，是本罪附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择
根据我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，对于被告人非因非法占有、处置型财产犯罪行为而给被害人造成物质损失的，被害人有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。由此可以得出，一者就附带民事诉讼受案范围而言，损失只要非通过非法占有或非法处置的犯罪方式导致，就可以提起附带民事诉讼；二者就附带民事诉讼的赔偿范围而言，被害人只能就犯罪行为导致的物质损失提起，而物质损失的最大特点就是可以金钱量化。基于上述观点，笔者认为，鉴于被告人侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人带来的损失客观存在，因此只要该损失是可金钱量化的物质损失，且非被告人通过非法占有、处置的方式导致，就可在刑事诉讼过程中依法提起附带民事诉讼。与盗窃、诈骗等传统侵财犯罪系由被告人通过非法占有或处置财产的方式给被害人带来物质损失不同的是，作为本罪对象的商业秘密而言，被告人侵犯行为并不必然剥夺权利人对于商业秘密的正常支配权利，更多只是客观上减损了权利人可得利益而已。易言之，被告人是在秘密状态下与权利人共同利用商业秘密，其犯罪目的显然并非通过非法占有、处置权利人财产的方式实现，因此，侵犯商业秘密罪造成的损失符合我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼受案范围。既然本罪具有附带民事诉讼可诉性，从我国刑事诉讼法及其司法解释对损失范围的物质性要求来看，将本罪重大损失的范围界定为物质性损失也是其附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择。此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年两高司法解释）亦只规定了“给权利人造成损失数额在50万元以上”的入罪情形而未规定诸如导致破产等其他入罪情形。虽然后于该司法解释出台的最高人民检察院、公安部公通字[2010]23号《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年追诉标准）第73条将“致使商业秘密权利人破产及其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”规定为侵犯商业秘密罪应予立案追诉的情形之一，但鉴于该规定仅为追诉标准而非定案标准，且后于2010年追诉标准出台实施的两高一部2011年意见亦未对侵犯商业秘密罪的定罪标准作扩容性规定，故人民法院仍应按2004年两高司法解释的规定加以认定。
3.直接经济损失和间接经济损失均为本罪重大损失的认定范畴
根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产的这一固有特点，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益和预期合理利益的丧失，如市场份额削减、权利人竞争能力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，因此将直接经济损失即商业秘密价值的减少和间接经济损失即权利人可得利润的丧失均纳入本罪重大损失的范畴，不仅更为合理，而且也更符合法律保护商业秘密的初衷。此外，虽然2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》（以下简称2001年追诉标准）第65条规定“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”应予追诉，但在其后出台的2004年两高司法解释明确规定为“损失为50万元以上”而非“直接经济损失为50万元以上”，而且2010年追诉标准第73条亦顺应了2004年两高司法解释的规定，将2001年追诉标准第65条中的“直接经济损失”修订为“损失”，故将直接经济损失和间接经济损失均纳入本罪重大损失范畴具有法律依据。
解决了物质损失的边界问题，势必要进一步厘清直接经济损失和间接经济损失的认定范围问题。最高人民检察院于1999年发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》首次对直接经济损失和间接经济损失进行了界定。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》则再次对两个概念进行了重申。根据两个规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失则是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。实践中认定直接经济损失较为常见的方法有成本加成法、收益现值法等，用以鉴定、评估商业秘密价值以及价值减少或丧失的数值；而合理考量行为人侵犯商业秘密行为在导致不利后果的整体份额中所占比重，则对于认定间接经济损失具有重要意义。如果根据案件查明的事实，能够确证被告人行为是唯一因素或主要因素，则间接经济损失应等同于权利人产品市场削减量的全部价值。但鉴于造成权利人产品销售量减少或价值下跌的因素包括权利人自身不当市场行为、市场供求关系变化、销售季节变化等各个方面，客观上很难精确计量行为人侵权行为在导致权利人利润减少整体中的比例，故间接经济损失的认定尚存不少变量。由此，笔者认为，计算权利人利润减少数额，不仅要考虑侵权人抢占权利人原有的客户和市场，使权利人销量减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人抢占权利人开拓市场和客户过程中而造成的潜在销量减少、市场供求关系下降等因素。
二、商业秘密重大损失范围界定的理论观点
理论界主要观点有：[2]1.成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。2.价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失。3.损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。如权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失。4.获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费，或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就认定为权利人的损失，等等。
由于刑事司法解释没有明确规定本罪损失数额的认定方法，实践中审理此类案件时，较多参考相关民事立法及民事司法解释确定的认定方法。目前涉及或可参照计算商业秘密损失数额方法的民事立法主要有两个：一是给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二是侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。根据上述立法规定，民事司法解释中涉及侵犯商业秘密损失数额的认定方法主要有三种：一是最高人民法院于2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，因为侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。二是最高人民法院于2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20至22条规定了侵犯专利权行为的损害赔偿额的确定方法，即人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营利利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。三是最高人民法院于2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条关于侵犯专利行为赔偿数额的认定方法，即人民法院根据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。根据上述立法及解释规定，实践中主要认定方法有：[3]1.对于导致商业秘密已为公众所知悉的，按照商业秘密的商业价值确定损失数额；对于商业价值难以认定的，根据研发成本来确定损失数额。2.根据侵权导致销售量减少造成的利润损失来认定损失数额。3.按照侵权人的侵权产品在市场上销售量确定侵权人所获得的利润来认定损失数额。4.在上述方法均无法确定的情况下，按照商业秘密的许可使用费来确定。
三、商业秘密罪重大损失的司法认定
1.认定“重大损失”应采取的一般原则
鉴于学界及实务界认定重大损失的观点、做法均存在不合理或不全面之处，笔者认为，鉴于商业秘密这一犯罪对象的特殊性，不可能找到一个放之四海而皆准的认定方法，现实的做法是应立足于现有法律规定，根据侵犯商业秘密犯罪行为的不同方式及秘密类型，在相对确定的损失因素考量范畴内，具体问题具体分析。实践中应从四个方面予以考虑：[4]商业秘密的未来价值，即权利人对未来利益的合理预期；商业秘密的研究和开发成本；商业秘密的保密成本，包括保护系统、安全措施配置及其他相关防范措施所花费的经费；商业秘密权利人现实利益的减损，包括生产成本的提高、销售额的降低、利润率的减少等。
2.对于不同认定方法的选择要求
由于法律对作为私权性质的商业秘密的保护重在对权利人利益的保护和恢复，因此，权利人因商业秘密被侵犯而导致的损失才是法律首要评价要素，如我国反不正当竞争法及专利法均对侵权者的赔偿标准的顺序作了相同规定，即将“给权利人造成损害的实际损失”作为计算损失的第一位标准；将“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”作为计算损失的第二位标准；在给权利人造成的损失或侵权人获得的利润均无法确定的情况下，才将其他方法作为计算损失的第三位标准。因此，刑事司法实践中对于本罪重大损失的认定方法的选择并非任意选择，亦应遵循“三步曲”原则，即首先选择“损失计算法”，即对于能够计算权利人损失的，应当首先以权利人的损失数额作为定罪标准；其次选择“非法获利计算法”，即在权利人损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润作为定罪标准；最后选择其他方法，即在损失额和获利额均无法计算的情况下，通过参照许可使用费、研发成本等方法合理确定重大损失数额。
3.司法实践中采取具体认定方法举例
关于单纯获取商业秘密但尚未披露、使用情形的损失认定。此种情形应根据权利人是否完全丧失其商业秘密而有所区别。（1）对于技术信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，因为侵权人并未进一步实施披露及使用等行为，以商业秘密的本身价值认定为损失额较为妥当，包括研发成本、未来合理时间内的预期收益及保密成本等；如侵权人为权利人的竞争对手，则权利人的损失还应包括所丧失的竞争优势或领先时间的折算额。（2）对于经营信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，权利人的损失就直接表现为特定业务流失所可能产生的预期收益，因此损失数额的计算一般应当以权利人的预期利润为依据较为妥当。（3）对于权利人并未丧失其商业秘密而可继续使用的，则应根据侵权人知悉、掌握商业秘密内容的程度，以权利人丧失的竞争优势或领先时间来折算。如果侵权人并非权利人竞争对手，或者是对某项商业秘密一窍不通的门外汉，则不产生竞争优势和领先时间问题，只能以其获取商业秘密的目的可能给权利人造成的损失来计算损失数额，[5]否则不宜以犯罪论处。
关于非法使用或允许他人使用商业秘密的损失认定。由于被告人自己使用或允许他人使用，客观上必然存在权利人的实际损失和被告人非法获利等相对便于认定的数额，因此对于该种情形损失的计算应遵循的顺序及方法为：（1）应尽可能通过认定权利人的实际损失来计算犯罪数额。此种情形下权利人的损失通常表现为权利人销售收入减少而导致可得利润的损失、被告人正常获取商业秘密使用许可应支付的许可使用费的损失以及权利人维权成本等。实践中可参照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》确定的侵犯专利权的损害赔偿数额计算方法。（2）在确实无法确定权利人损失的情况下，可以被告人因侵权所获得的利益作为损失数额，包括使用商业秘密实际获取的利润和正常情况下应当支付给权利人的许可作用费。同样，被告人所获利润可以根据被告人销售总数乘以每件侵权产品合理利润之积进行确定，侵权产品利润难以查清的，可以将已销售的侵权产品数量乘以同类产品市场平均利润视为侵权获利。此外，对于被告人通过转让权利人商业秘密、许可他人使用商业秘密等所获取的收益，应一并计入被告人的侵权获利。（3）在权利人损失额和侵权人获利额均难以确定的情况下，对于技术信息的商业秘密，可以许可使用费、科研成本等费用合理认定权利人的损失；对于经营信息的商业秘密，同样可以权利人预期的利润减去权利人因自行使用商业秘密而业已实际获取的利益进行认定，即以预期利润的减少额作为损失数额。
【注释】
[1]赵永红：“侵犯商业秘密罪危害结果的认定”，载《人民检察》2004年第7期。
[2]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第68页。
[3]罗鹏飞：“侵犯商业秘密罪的损失数额如何认定”，载《刑事审判参考》2011年第1集。
[4]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第538页。
[5]周铭川：《侵犯商业秘密罪研究》，武汉大学出版社2008年版，第151页。
（作者单位：南京大学法学院）
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