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【201411057】刑事证人作证制度的理解与适用
文/吴仕春
一、证人作证制度的立法变革与亮点梳理
长期以来，我国刑事庭审普遍存在证人出庭率低、缺乏有效保护措施以及侦查人员几乎不出庭作证的实践症结，[1]因此，修改后刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）对证人、鉴定人作证制度进行了较大幅度的修改。随着司法实践的深入，有必要对立法修改所作的制度完善进行回顾，以期更好地适用刑事证人作证制度。新刑诉法的证人、鉴定人作证制度，有针对性地新增了证人保护细化措施、证人作证经费保障、证人及鉴定人作证适用范围、证人强制到庭作证措施及亲属作证豁免等新内容。同时，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称法院解释）对立法进行了对接和落实，建立了证人出庭作证证言的审查判断标准，明确了对无正当理由拒绝出庭的证人证言的处理原则，另外还对强制出庭作证的程序、强制性权力行使主体、令状形式、执行主体等次级程序作了明确规定，有效提升了新刑诉法的可操作性。
立法内容在修订完善后，从制度、实践以及操作细节层面均体现出了不同的亮点。一是制度层面有重大框架性突破。新制度明确规定了证人（包括鉴定人）应该出庭作证的范围、建立了强制出庭作证制度、有限的证人作证豁免制度、证人作证补偿制度以及特定案件的证人保护措施。二是实践层面着眼于对问题的针对性解决。长期以来，由于各方面的原因，刑事诉讼过程中证人作证出现了“三难”，即通知证人到案难、到案后说实话难、再通知其到法庭上接受质证更难。新制度明确规定了证人应当出庭作证的范围，建立了强制出庭制度，同时还设置了证人作证保护制度，增设了无正当理由拒绝作证的惩罚措施。
据此，我国已经形成了一套科学完整的证人作证机制。三是操作细节层面注重完善规则实现立法目的。在此，可以将证人鉴定人应当出庭作证案件范围、强制证人出庭作证制度、证人鉴定人出庭作证义务豁免权、专家辅助人、警察出庭作证制度以及证人权利体系等六个方面内容的确立作为本次修法的亮点。[2]
二、证人作证制度立法修订内容的理论再审视
有观点认为新制度存在如下问题有待解决：未出庭证人庭前书面证言的：证据能力应否受到影响；我国实行的到底是司法鉴定模式还是专家证人模式；强制出庭的具体手段以及证人作证豁免制度是否应更彻底。该观点认为，拒不出庭作证的庭前书面证言应予排除；鉴定人出庭为发表鉴定意见而非作证，因此相关表述应予调整；强制出庭的手段应明确为拘传，另外是否考虑设置专门罪名予以更进一步处罚；对作证豁免制度应明确为拒绝提供证言，而非仅仅为可拒绝出庭作证。[3]
有观点指出，此次修法使证人出庭从软性的要求变为较为刚性的制度。但立法基于多种考虑，只建立了出庭规则，未明确书面证言如何限制使用，还保留了原来关于未到庭证人证言当庭宣读的规定。因此，证人应出庭不出庭而使用其书面证言的情况可能很难避免。对此，该观点建议，应在司法解释中参照国外立法例，对应当出庭的证人不出庭的，其书面证言只有在特别可信的情况，即有可靠性的情况保障下获取，才能允许当庭宣读并在质证后作为定案依据，从而对书面证言的使用作出一个基本的限制。另外，也建议公诉部门克服困难，保证最低限度的证人出庭。[4]
另外，还有观点认为：法院对于证人出庭作证的裁量权空间过大，可能对“案件定罪量刑具有重大影响”存在扩大解释可能；强制出庭作证制度关于未出庭证人证言效力确定等问题有待完善；警察出庭作证程序关于作证身份等问题有待明确；对证人权利具体保护提出诸如签署保护协议、设立专门保护机构以及设置专项保护基金等具体建议；对证人补偿制度提出系列完善建议。[5]从理论角度，上述观点论证详尽、内容深刻，对我国刑事诉讼作证制度下一步的发展方向具有很好的指导意义，但都存在比较偏重人权保障的价值倾向，对新制度惩罚犯罪职能的阐述和认可稍嫌不足。因此，理论再审视的意义，在于既要看到制度完善后的提升空间，也要看到立法完善的阶段性与发展性，这对于准确理解和把握新制度的立法主旨和目的具有十分重要的意义。
三、五个角度确立证人作证制度的理解原则与把握标准
我国现阶段刑事审判工作的首要任务，依然是有效打击犯罪、维护社会秩序。强调司法人权保障也不能忽视发挥刑法的社会秩序保护功能，因此，在理解新的证人、鉴定人作证制度时，不能在打击犯罪和人权保障上存在轻前者重后者的失衡状态。只有真正结合惩治与保障并重原则，才能准确理解立法修订的主旨和精神。具体可从五个角度来确立对制度的理解原则与把握标准。
（一）采纳未出庭证人庭前证言的三项标准
结合审判实践，对于未出庭证人庭前证言的采纳标准，可以从以下三方面来建立：
一是高度关联性标准。拟采纳的未出庭证人庭前证言，必须与案件定罪量刑关键事实有高度关联，不采纳就难以建立牢固的证据锁链或排除合理怀疑，致使查明案件事实或准确定罪量刑面临根本性困难。
二是排除违法性标准。拟采纳的未出庭证人庭前证言，必须从证据表现形式上及司法实践经验中排除违法性收集的可能。证据表现形式上，要审查书面证言的表现载体是否符合法律规定，比如书面记载的询问主体身份是否适格、记载的询问主体人数是否满足法定二人以上的最低要求、询问时间是否在法定期限以内，以及从实践经验看询问时间是否处于凌晨、是否连续进行发生在整个夜间以及询问地点是否属于执法机关依法履职场所等可能存在有损证人基本人权的情况。另外，对于庭审中被告人提出存在刑讯逼供情况的案件，对于未出庭证人庭前证言的采纳必须慎重，除存在法院解释中规定的无法出庭的客观情况外，一般应传唤证人出庭作证。
三是公诉机关认可标准。除满足上述标准外，对于未出庭证人庭前证言的采纳，还应该具备公诉机关认可的标准，即公诉机关应当庭建议法院采纳相关书面证言，法院应对此建议明确记录在庭审笔录中备查。从实践来看，对于公诉机关未明确建议是否采纳的未出庭证人庭前书面证言，法院一般不应直接予以采纳。
（二）理解作证必要性的两个途径
新刑诉法第一百八十七条将是否同意证人、鉴定人出庭作证的裁量权赋予了法院。在满足了程序性启动要件（异议）、实质性情节要件（该证人证言对案件定罪量刑有重大影响）之后，还必须同时满足法院裁量性权力要件（法院认为证人有必要出庭作证）才能正式启动证人、鉴定人出庭作证程序。法院解释第205条也基本上规定了相同内容，只是站在法院角度作出指令性规定（法院应当通知证人、鉴定人出庭作证）。基本法律与司法解释均对于“法院认为有必要出庭作证”这一充满自由裁量权性质的表述缺乏具体明确界定。一方面，模糊表述赋予了法院应对实践中各类案件足够的灵活空间；另一方面，裁量权也是一把“双刃剑”，不利于切实运行法律的新制度。因此，究竟对作证必要性应如何理解和把握，就成为实践中适用新作证制度的一项具体困难。
结合司法实践中应对立法模糊的经验看，对作证必要性问题，要通过以下两个途径加以解决：
一是明确若干基本原则。是否存在作证必要，要根据具体案件情况建立若干基本原则：首先是罪名特定原则。对于黑社会性质组织犯罪、公职人员职务犯罪、危害公共安全以及破坏社会主义经济秩序类犯罪案件，因大多案情复杂、牵涉面广、证据材料庞杂，启动证人、鉴定人出庭作证程序有利于查明案情，正确适用法律。其次是刑罚种类特定原则。对于可能判处死刑，或者可能适用缓刑、宣告无罪的案件，因涉及公民生命或介于人身自由的剥夺与否两种极端情形，前者属于事后不能弥补、后者属于裁量空间过大，均系重大司法决策，启动证人、鉴定人出庭作证程序有利于作出更为适当的量刑选择。第三是社会影响评价原则。对于之前已经引发或者可能引发社会广泛关注的案件，要充分建立运用合法诉讼程序疏导民众情绪和舆情压力的意识，通过程序运转起到答疑解惑、公正司法的目的。启动证人、鉴定人出庭作证程序有利于更好地做到司法公开，排除社会公众的质疑。
二是建立各地分类指导。统一的司法体系应对中国式地理、社会发展悬殊特性的有效办法之一就是合理使用分类指导方法。各高级法院要根据本地区经济社会发展不同情况，在及时总结审判经验的基础上发布本地区相关指导性意见，尽量做到在省级地域范围内统一司法尺度，待条件成熟后对相关问题进行全国统一。
（三）看待近亲属作证义务搭免权的三个角度
对立法上仅限于对出庭作证义务的豁免，学界较多观点表示值得商榷，认为仅限出庭作证豁免意义不大，应当规定彻底的作证豁免权。[6]对近亲属设置有限度的作证豁免权，是新刑诉法对社会治理压力与法治发展趋势矛盾的折衷。一方面是日趋严峻的犯罪打击压力，致使法律不得不顾及打击犯罪的力度与效率；另一方面是数千年来“亲亲相为隐”的法文化传统，使法律不能无视近亲属作证对家庭伦理关系的破坏和对公民基本人权的损伤。
在实践中针对证人的取证工作难度较大的情况下，如果彻底免除被告人近亲属的作证义务，那么对于受贿、走私、毒品以及黑社会性质组织犯罪等近亲属可能牵涉其中、社会关注度高、案情大多复杂疑难的犯罪案件就会丧失极其有效的定案依据，从而造成对上述犯罪案件无法开展及时有效的打击。如此一来，则社会舆论压力必然集中于新刑诉法和司法机关，可能会对刑诉法的长远发展造成真正不利影响。因此，要充分理解立法对作证豁免权所设置的限制，若能够真正做到避免近亲属上庭作证，已经是不小的法制进步，因此需要在以下几个方面进行强化：
一是规范收集角度。在证言收集过程中要严禁办案人员对被告人近亲属人身权利的限制，不能搞变相逼供、诱供。在书面证言的制作上，要注意近亲属基本身份信息的隐蔽性保护，根据案情或被告人心理状态不稳定、容易出现过激行为等特殊情况需要对近亲属身份信息予以保密的，可当庭予以说明。根据近亲属作证的行为性质，还可以参照《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第12条规定的对证人、鉴定人、被害人个人信息保护措施相关内容处理。
二是间接印证角度。要尽量减少因建立近亲属出庭作证豁免权对案件事实证明工作带来的负面影响，就必须高度重视对相关书面证言进行全方位、多角度的间接印证。要通过其他证人的出庭陈述、书面证言、被告人供述、物证、鉴定意见等多类证据对近亲属证人证言进行全面印证，只有与全案各类证据之间不存在明显漏洞、均在一定程度上建立了证据锁链的近亲属证人证言才能采纳。
三是有效应对角度。对实践中近亲属自愿出庭作证情况，要建立充分的庭审预案进行应对。因近亲属出庭作证容易引发被告人甚至近亲属本身情绪异常波动，可能出现庭审秩序受阻、质证程序不能顺利进行的局面，因此要高度重视近亲属出庭作证问题，庭前确立应对多种可能性的预案，同时提前告知公诉人、辩护人注意询问的方式方法，尽可能避免造成近亲属、被告人产生对立情绪。
（四）解决出庭作证成本负担的三个思路
出庭成本负担问题，法律层面的规定已比较全面，但作为法律执行细则的法院解释却只在第207条规定了法院对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用应当给予补助的内容，对于各类花费的补助标准、补助履行程序以及给付时限等具体实施问题均缺乏进一步明确。结合审判实践，笔者认为可以从以下三个思路入手探索解决证人出庭作证的成本负担问题。
一是明确经济补助细节的思路。各地法院应当结合当地经济社会发展水平以及财政状况，合理确定有关交通、住宿、就餐补助标准。美国立法就采取证人作证各州自行确定补偿标准，如伊利诺斯州法律就规定证人出庭作证有权得到每天20美元的费用，对于必要的旅行，有权得到每英里0.2美元的费用，专家证人也有权得到费用。[7]要明确最迟给付时限，一般应做到在证人、鉴定人履行完作证义务后离开法院前完成给付。具体可参照退还诉讼费程序办理，即由当事人根据审判业务部门出具的证明到法院财务部门领取退还费用的形式。因客观情况无法即时给付的，最迟应在什么时限幅度内以怎样的合理方式完成给付，都需要具体作出规定。对这里的客观情况一定要严格限定，一般只限于因财务转账支取出现非人为原因所产生的即时兑付困难。除此，法院不得以其他任何理由无故拖延证人、鉴定人作证补助费用的发放。
二是根据个案情况建立分级补助标准的思路。标准分级应当与证人保护结合起来考虑。在建立经济补助基本标准的同时，应当根据不同案件情况有所区分，不搞一刀切。对重大、疑难、社会关注度高的案件中核心证人及关键鉴定材料的鉴定人，为使其迅速到庭查明争议事实，可缩短其在途时间降低因作证可能产生的人身报复性伤害危险，还可以有针对性地提升交通、住宿及就餐补助标准和.形式，比如交通实行机票来回报销、住宿选取安保措施更完备的高星级酒店、就餐为避免投毒可能聘请专人为其单独制餐等。
三是事后损害不予补偿的思路。对证人、鉴定人因作证而在事后遭受报复性侵害的，不能对其予以专门经济补偿。法治适用的基本原则是法益的衡平。证人、鉴定人作证行为已有国家专门款项予以补助。如果因作证行为在事后遭到人身或财产侵害，除依法提起赔偿诉讼外还能获得国家专门经济补偿，固然可以激励证人、鉴定人出庭作证的行为积极性，但却造成另一种形式的不公正，从长远看，对法治建设的损害大于进步。这里面临的是强化证人、鉴定人保护措施与平等适用一切法律的矛盾。加强保护不代表可以超越法律规定进行双重弥补。
（五）强制证人出庭作证的两个关键
新刑诉法赋予了法院强制证人出庭作证的权力，法院解释对此作了细化，即应当由院长签发强制证人出庭令。强制出庭令属于刑事司法令状的一种，因强制出庭并非法定强制措施，因此该令状还不能定性为强制措施性令状。由此规定衍生出以下几个实践中亟待明确的问题：
关键之一是令状执行主体。由法院院长签发的强制证人出庭令应由法院司法警察负责执行。案件承办法官可以随同司法警察一起参与执行并负责向证人解释有关法律规定及强制令签发理由，书记员负责记录执行经过。需进一步明确的是：上级法院是否有权指派下级法院司法警察代为执行出庭令？就司法警察的属性和层级关系来看，上级法院可以指派下级法院的司法警察代为执行。但囿于审级之间的监督指导关系，因此不宜以上级法院名义直接对下级法院司法警察部门发出指令，还是应该通过司法警察队伍的上下层级之间完成指令下达。本地法院是否可以要求外地法院协助执行强制令？考虑到实践中证人不在法院辖区的情况普遍存在，因此强制出庭令应借鉴判决、裁定异地执行协助方式，由管辖法院申请证人所在地法院协助执行。具体操作中，协助执行可以由管辖法院直接联系证人所在地法院要求协助执行，也可以按照辖区统属由上级法院统一协调。如地市级区划以内的协助执行，由地市中级法院负责协调；省级区划以内的协助执行，由省级高级法院负责协调；因案件重大、社会关注度高且证人处于不同省区的案件，由管辖地与证人现住地高级人民法院负责协调。
关键之二是执行强制出庭令的具体措施选择。司法警察凭借强制出庭令究竟可以对证人采取什么程度内的强制性措施？证人并非实施了犯罪行为的被告人，因此，在执行出庭强制令的具体措施适用上必须注意与刑事诉讼上的强制性到案措施有所区分。根据实践，可以通过以下几种措施来执行强制出庭令：一是当面告知。司法警察与案件承办法官、书记员可到证人居住地或工作地点向其当面出示法院强制出庭令，并详细告知其证人的法定作证义务和违背义务的后果，请证人予以配合。二是限制行为。经当面告知证人仍无正当理由拒绝出庭作证的，可以视情况采取一定程度的限制行为性措施。比如由司法警察出面在一定时间内将其活动范围限制于一定场合，比如不得离开住所、工作场所等。鉴于审判期限的限制与人身权利的保障，该措施的时间不得长于法定传唤、拘传的时间，即最长不超过24小时。三是使用警械。对于通过限制行为仍拒绝出庭作证的证人，可以由司法警察其使用一定的警械，通过控制其人身自由的形式达到将其带至审判场合出庭作证的目的。这里要注意的是，警械使用要注意把握限度，以限制人身行动为限，不能造成证人身体或财产损害的后果。
【注释】
[1]陈光中：“我国刑事审判制度改革若干问题之探讨——以《刑事诉讼法》再修改为视角”，载《法学杂志》2011年第9期。
[2]赵珊珊：“证人制度改革的亮点与局限”，载2012年3月14日《法制日报》。
[3]汪建成：“刑事证据制度的重大变革及其展开”，载《中国法学》2011年第6期。
[4]龙宗智：“理性对待法律修改，慎重使用新增权力——检察机关如何应对刑诉法修改的思考”，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。
[5]赵珊珊：“制度建构的进步与立法技术的缺憾——刑事诉讼法修正案证人制度评述”，载《证据科学》2011年第6期。
[6]汪建成：“刑事证据制度的重大变革及其展开”，载《中国法学》2011年第6期；赵珊珊：“制度建构的进步与立法技术的缺憾——刑事诉讼法修正案证人制度评述”，载《证据科学》2011年第6期。
[7]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第79页。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
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