|
【201411047】非法经营罪的司法认定标准综述
文/廖丽红
非法经营罪是刑法经几次修正后仍保留的“口袋罪”，司法实践中存在较多争议和问题。为全面了解广东法院审理非法经营犯罪案件的情况，研究解决实践中存在的突出问题，广东省高级人民法院刑二庭就非法经营犯罪的司法适用问题开展了专题调研，摸清了近年来全省法院审理非法经营犯罪案件的基本情况，整理出司法实践中反映较集中的困难和问题，并在此基础上提出对策建议。
一、广东法院审理非法经营犯罪案件的基本情况
（一）收结案基本情况
2010年至2013年，广东法院共受理非法经营犯罪案件3333件6018人。其中，2010年725件1305人；2011年773件1323人；2012年1323件2385人；2013年512件1005人。同期，共审结3207件5872人。其中，2010年715件1273人；2011年744件1424人；2012年1267件2265人；2013年481件910人。
（二）案件特点
1.案件数量逐年增多，2013年降幅明显。从全省法院受理案件情况看，2010年至2012年，非法经营犯罪案件数量呈现逐年上升的趋势。2010年为725件，2011年为773件，增幅为6.62%。随着对经济犯罪打击力度不断加大，特别是2012年开展“双打”、“三打”专项行动后，非法经营犯罪案件大幅上升，2012年达1323件，较上一年度增幅达71.15%；2013年，非法经营犯罪案件数量减少，同比下降61.3%。
2.涉案领域广。刑法第二百二十五条对非法经营犯罪列举了4种情形，近年来，最高法院又陆续以司法解释的形式对可以构成非法经营犯罪的行为进行了规定。实践中，除非法经营烟草制品、利用POS机套取现金等传统领域外，其他新兴领域时有涉及。如私屠滥宰，非法经营成品油，非法经营药品、保健品等。
3.量刑总体较轻。由于非法经营犯罪法定刑本身较轻，实践中对该类犯罪量刑整体较轻。2010年至2013年4年间，全省法院共生效判决非法经营犯罪被告人5175人。其中，适用缓刑1815人，免予刑事处罚49人，缓免刑适用率达36.02%；被判处三年有期徒刑以下刑罚的2888人，占55.81%；被判处三年以上五年以下有期徒刑的182人，占3.52%；被判处五年以上十年以下有期徒刑的227人，占4.39%；被判处十年以上十五年以下有期徒刑的13人，占0.25%；被判处十五年有期徒刑以上刑罚的1人，占0.02%。五年以上重刑适用比例仅为4.66%。
4.重刑领域相对集中。以2011年至2012年10月为例，被判处五年以上有期徒刑的案件，主要集中在非法经营烟草制品、非法经营POS机刷卡套现等领域。其中，非法经营烟草制品判处重刑所占比例最大。
二、非法经营犯罪案件审理中的主要问题
（一）定罪量刑标准不统一
对非法经营罪的定罪量刑，刑法第二百二十五条规定：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”但是，目前只有部分司法解释对何为情节严重和情节特别严重作出了具体规定。
经对现行司法解释进行梳理，目前，对非法经营犯罪定罪量刑的规定有三种形式：
一是对情节严重和情节特别严重均有明确规定，既有入罪标准，也有法定刑升格的标准。这类司法解释有：1998年最高法院关于非法出版物的司法解释（非法经营出版物），2000年最高法院关于电信市场管理的司法解释（非法经营国际电信业务），2009年“两高”关于妨害信用卡管理的司法解释（POS机刷卡套现），2010年“两高”关于非法生产、销售烟草专卖品的司法解释（非法经营烟草制品），2013年“两高”关于利用信息网络实施诽镑的司法解释（利用信息网络实施非法经营行为）。
二是仅对情节严重有规定，且只有入罪标准，没有法定刑升格的标准。这类司法解释有：1998年最高法院关于骗购、非法买卖外汇的司法解释，2002年最高检关于非法经营食盐的司法解释。
三是只规定某类行为应以非法经营罪定罪处罚，但对何为情节严重和情节特别严重均无规定。这类司法解释有：2002年“两高”关于在饲料和动物饮用水中使用药物的司法解释（非法生产瘦肉精等药物），2003年“两高”关于妨害预防、控制传染病疫情的司法解释（预防、控制传染病期间哄抬物价），2005年“两高一部”关于赌博案件的规定（非法发行、销售彩票），2009年“两高”关于生产、销售假药、劣药的司法解释（生产、销售假药、劣药），2011年“两高”关于非法集资的司法解释（非法发行基金），2013年“两高”关于危害食品安全刑事案件的司法解释（非法生产、销售非食品原料及非法从事生猪屠宰、销售）。
由于在大多数类型的非法经营犯罪中，情节严重、情节特别严重缺乏明确规定，导致法院在审理相关案件时难以准确把握定罪量刑的标准，各地法院之间、同一法院不同案件之间难免出现量刑不均衡的现象。如，非法经营六合彩案件中，S地区法院将非法经营六合彩数额200万元上的认定为情节特别严重，判处五年以上有期徒刑；而Z地区法院审理该类犯罪最高经营数额为500多万，最低经营数额为5万，但基本都在五年以下量刑档次量刑，而且全部适用非监禁刑。
（二）财产刑适用缺乏标准
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”可见，对于构成非法经营犯罪的，必须判处财产刑，且判处罚金的数额以当事人违法所得数额为计算基准。因此，违法所得是确定罚金数额的基础。实践中主要存在两方面的问题：
一是对于何谓违法所得，各地法院甚至同一法院对不同案件的把握及认定并不相同，有的以获利数额为标准，有的以销售金额为标准。如，G地区法院对非法经营烟草专卖品类的案件，在判处罚金时以被告人实际赚取的利润为标准，而对非法销售成品油类的案件，则将被告人的销售金额作为违法所得。
二是司法实践中常常出现没有违法所得或无法确定违法所得具体数额的情况，如非法经营未遂、非法经营不亏不盈、非法经营亏损、侦查机关未收集该方面的证据而难以认定等情况，导致法院判决陷入两难的境地。一方面，行为人构成非法经营罪，依法必须判处财产刑；另一方面，因为违法所得难以计算，或者根本没有违法所得，财产刑具体数额无法确定。
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定缺乏统一标准
根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形，其中，前三项规定具体明确，在司法实践中不易产生歧义，而第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为兜底条款，在实践中较难把握。现有法律及司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为、扰乱电讯市场秩序行为、非法传销行为等11种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定。
从司法实践的情况看，由于经营的含义相当宽泛，从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动。刑法第二百二十五条第（四）项定正越来越多地被援引，作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此，越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴，非法经营罪的内涵和外延不断扩大，非法经营罪“口袋化”倾向严重。
三、相关建议
（一）对量刑标准的建议
1.现有司法解释规定的定罪量刑标准
针对部分非法经营犯罪，“两高”先后以司法解释的形式就如何认定情节严重、情节特别严重予以明确。具体有：
（1）非法出版行为。最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：经营数额5万元至10万元以上；违法所得数额2万元至3万元以上；经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上。情节特别严重的标准是：经营数额15万元至30万元以上；违法所得数额5万元至10万元以上；经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上。
经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为情节严重、情节特别严重的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为情节严重、情节特别严重：两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（2）非法买卖外汇行为。最高法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：非法买卖外汇20万美元以上；违法所得5万元人民币以上。
（3）非法经营电信业务行为。最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：经营去话业务数额100万元以上；经营来话业务造成电信资费损失数额100万元以上。情节特别严重的标准是：经营去话业务数额500万元以上；经营来话业务造成电信资费损失数额500万元以上。
经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为情节严重、情节特别严重的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为情节严重、情节特别严重：两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务受过行政处罚两次以上的；因非法经营国际电信业务或者港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
（4）非法经营烟草专卖品的行为。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额2万元以上；非法经营卷烟20万支以上；曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额3万元以上。情节特别严重的标准是：非法经营数额25万元以上，或者违法所得数额10万元以上；非法经营卷烟100万支以上的。
（5）非法向信用卡持卡人支付现金的行为。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：数额在100万元以上，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失10万元以上的。情节特别严重的标准是：数额在500万元以上，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失50万元以上。
（6）通过信息网络有偿提供删除信息服务、发布信息等服务的行为。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。情节特别严重的标准是：数额达到前款规定的数额5倍以上的。
从上述司法解释确定情节严重、情节特别严重的标准看，虽然各种非法经营行为统一在非法经营罪一个罪名下，却适用不同的认定标准。这是由于非法经营形式多样，很难作出整齐划一的规定。但从上述司法解释的规定看，认定非法经营行为情节是否严重，实际上采用了三类标准：（1）数额标准，即经营数额、违法所得数额的多少等；（2）数量标准，即非法经营特定物品的数量；
（3）恶劣影响及严重后果标准。这类标准往往适用于非法经营的数额不大，但行为具有较大的社会危害性的情况。
2.对情节是否严重的认定标准应结合数额综合考量
非法经营犯罪属贪利性犯罪。对于经营行为来说，最直接客观地反映其社会危害性的标准无疑是数额，因此，犯罪数额是否达到了较大的程度，是判断该行为是否构成非法经营罪的基本情节。但司法实践中案件的具体情况是复杂多样的，确定非法经营行为的罪与非罪，不能仅以犯罪数额作为唯一标准，还要充分考虑非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度。行为人实施的非法经营行为是否引起了市场秩序严重混乱，是否造成了严重后果，社会影响是否恶劣，另外还要从行为主体、主观动机、目的、实施犯罪行为的手段、时间、侵害对象等进行全面分析。有的情况下，行为人的犯罪数额并不很大，但行为具有较大的社会危害性或造成的后果比较严重。因此，必须辩证地看待数额与情节的关系。
值得一提的是，2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》79条规定了非法经营罪的追诉标准，该标准采用具体与一般分列的方式，对非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇等行为确定了立案追诉标准，并设定概括性条款，同样采取数额与情节相结合的方式，将从事其他非法经营活动的追诉标准予以统一。（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述标准，但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。
根据最高法院有关通知的规定，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准（二）》的上述规定。
3.从事其他非法经营犯罪活动的定罪量刑标准
笔者认为，非法经营罪是法定的情节犯，犯罪数额较大是定罪量刑的主要标准，但并非唯一标准，应当在定罪处罚时综合考量其他情节因素。为统一裁判尺度，参照相关司法解释和规定，结合审判实践，笔者建议，除司法解释已有明确规定外，对其他非法经营犯罪行为的定罪量刑标准，作如下规定：
（1）情节严重的标准。以经营数额或违法所得数额较大作为情节严重的基本情节，建议将个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上，单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，作为情节严重的数额标准。
接近上述数额标准，并具备下列情形之一的，同样可以视为情节严重：实施非法经营行为受过两次行政处罚，再次实施非法经营行为的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场经济秩序；进行非法经营活动有其他严重后果的。
（2）情节特别严重的标准。以违法所得数额特别巨大作为情节特别严重的基本情节，建议将个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上的；
单位非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在100万元以上的，作为情节特别严重的数额标准。
接近上述数额标准，且具备下列情形之一的，可以视为情节特别严重：实施非法经营行为受过两次以上行政处罚的，又实施非法经营行为；垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序，在全省乃至全国造成严重影响的；进行非法经营活动有其他特别严重后果的。
（二）对财产刑适用的建议
1.对违法所得的界定
根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营罪判处罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下，因此，要判处罚金，就必须查清被告人的违法所得数额。但什么是违法所得、如何界定非法经营罪的违法所得数额，存在争议。一种观点认为，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去成本后的利润。另一种观点认为，对非法经营行为的评价应当是整体的，如果区分获利或不获利，对于非法经营数额巨大但没有获利的案件，将难以确定罚金。因此，计算违法所得数额，不应当扣除行为人投入的成本。
从现有规定看，相关司法解释针对不同的案件类型确定了不同的标准。如，最高人民法院在1995年《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额。1997年刑法修订后，最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦将违法所得数额定义为获利数额。与之相反，最高人民检察院于1993年12月下发《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，将违法所得数额解释为“销售收入”。
笔者认为，从违法所得来源看，可将产生违法所得的犯罪区分两大类：一是取得利益型（以非法占有为目的）的犯罪，如诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等；二是经营利益型的犯罪，如非法经营罪、销售侵权复制品罪等。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，其违法所得的计算方式也应当有所区别。对于前者，其所取得的非法财产本身即是违法所得，犯罪数额和违法所得数额具有一致性；而对于后者，一般以进行相应的扣除为宜。
因此，对于非法经营这类经济利益型犯罪，在认定违法所得时，应参照相关司法解释规定的“纯利说”原则，以当事人违法经营所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为非法经营犯罪的违法所得。如违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
2.没有违法所得或无法确定违法所得数额的罚金刑确定
实践中，一些案件没有违法所得或查不清违法所得，甚至出现亏损的情况，对此应如何确定罚金呢？实务中大致有三种方式：一是以非法经营数额或货值数额确定罚金；二是以预期所得利润确定罚金；三是以犯罪情节酌情确定罚金。
根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营犯罪必须单处或并处罚金。对于无违法所得，或者违法所得难以确定的，能否可以不判处罚金？司法实务中确实存在这样的案例。
参考最高法院的观点和我省司法实践的普遍做法，笔者认为，在审理非法经营犯罪案件时，应根据相应的单据、账本等书证记载的成本数额，结合被告人的供述等证据，尽量查清被告人的违法所得。对违法所得数额确实难以查清的，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。判处罚金的数额，可参照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》2条的规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”，结合被告人的犯罪情节，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对被告人判处不少于一千元的罚金。
（三）对适用非法经营罪兜底条款的建议
非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年刑法修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。刑法第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而转型时期花样翻新的市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与类型化的堵截条款日趋成为司法机关以不变应万变的“法宝”，从而在很大程度上导致非法经营罪的无限扩张。
笔者认为，在适用兜底条款时，应严格把握以下原则：
一是经营行为应违反国家规定。刑法第二百二十五条规定，非法经营罪必须违反国家规定。因此，明确“国家规定”的确切范围，是限制非法经营兜底条款无限扩大适用的基础。刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。”最高人民法院2011年下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（[2011]155号文）对此作了进一步明确，认为以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。除此之外，无论是地方性法规，还是部门规章、政府规章，均不在“国家规定”的范畴之内，对此应严格执行。
二是行为须侵犯国家的特许经营制度。刑法第二百二十五条明确列举的非法经营罪的行为方式为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。虽前三种行为方式各不相同，但实质上有三个共同点：均属于经营行为；行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意；均与特定市场经济行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。因而从刑法第二百二十五条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度，故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。
面对实践中不断涌现的新型个案，在法无明文规定的情况下，非法经营罪成为司法机关应对新型市场失范行为首选的法律武器。笔者认为，司法机关在适用非法经营罪兜底条款时，应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不仅要维护社会主义市场经济秩序，也要切实保障公民的人身权利。同时，也建议上级法院运用判例指导下级法院定罪量刑，以做到同案同判，维护法律的权威。
（作者单位：广东省高级人民法院刑二庭）
|