|
【201409032】技侦证据庭外核实之程序
文/黄伯青张杰
所谓技术侦查措施，一般而言，是指侦查机关出于侦查特定类型犯罪之必要，在经过严格的法定批准程序后，采用技术性设备或方法进行证据收集和查处犯罪嫌疑人的特殊侦查措施的总和，主要体现为对行踪、通信、场所的监视或监听，秘密录音、录像或拍照，电子跟踪定位，截取电子邮件，以及特情特工计划、卧底侦查、乔装侦查、诱惑侦查、控制下交付等具体形式。[1]为了有效应对当前犯罪手段日益高科技化、隐蔽性更强的犯罪态势，2012年修订的刑事诉讼法在第二编“侦查”一章中设立“技术侦查措施”专节，初步构建起系统性的技术侦查法律制度框架。该项立法举措不仅助推技术侦查措施完成从“追循线索的幕后辅助方式”向“破获重案的法定侦查手段”的地位转变，更为重要的是明确承认采取技术侦查措施所获材料的证据资格，在一定程度上缓解了以往实践中技侦材料只能转化使用的尴尬境地。有学者认为，新修订的刑事诉讼法第二编第八节的标题“技术侦查措施”应当改为“特殊侦查措施”更显合理，理由在于技术侦查、秘密侦查和控制下交付是“特殊侦查措施”概念下三个呈并列关系的子概念，“技术侦查”一词无法包容秘密侦查和控制下交付，应当将技术侦查的概念再狭义化。笔者对此并不赞同。技术侦查措施不仅应当着眼于侦查过程中所使用的工具设备的技术性，也要关注进行侦查时所使用的策略方法的技术性，秘密侦查（包括特情特工计划、卧底侦查、乔装侦查、诱惑侦查等）主要体现的就是不同于常规侦查措施的方法的技术性，而控制下交付则兼具设备的技术性和方法的技术性，因此秘密侦查和控制下交付完全可以包括在技术侦查的范围内。侦查机关通过这些技术侦查措施所获取的证据材料，即可称之为“技侦证据”。因此，技侦证据实际上并非八大种类法定刑事诉讼证据之外的新生物，表现形式与常规证据并无二致，只是在查证手段（包括技术设备和技术方法）层面上，其显示了一定程度的独特性、非常规化。
刑事讼法第一百四十八条第一款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第二款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。虽然技术侦查措施的法定适用范围已经相对明确，但是关于这些类型案件中技侦证据核实采信的实务操作问题，新刑诉法的相关规定略显粗糙，配套的司法解释也未作出细化说明，故仍然存有亟需深入探究与论证的空间。
一、技侦证据庭外核实之现有立法简评
审视刑事诉讼法第一百五十二条“依照本节规定采取侦查措施（笔者注，即技术侦查措施）收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”的规定，可以大致概括出核实采信技侦证据依序递进的三种范式。
其一是严格遵从证据裁判原则、直接言词原则的“普通范式”。在庭审中不加区别地对待技侦证据和常规证据，通过言词证据、实物证据的公开出示，以及控辩双方的交叉询问、辨认、质证等，最终由法官决定庭审证据的采信效力。
其二是所谓的“保护范式”。即如果庭审直接展示技侦证据将有威胁有关人员的人身安全或者导致其他严重后果发生的可能，那么应当采取相应的保护性措施，比如对于出庭证人，匿去其个人信息、屏蔽其容貌形象、异化其声音特征等，对于技侦方法和过程则不予公开或者截取处理等，之后再按照“普通范式”的流程要求当庭进行核实认证即可。
其三是颇受争议的“庭外范式”。基于对技侦人员或者证人以及技侦措施所涉国家利益加强保护的考虑，立法强调必要的时候准许法官作出裁量选择在庭外对技侦证据进行核实。由此可见，“庭外范式”相对于“保护范式”提高了适用门槛，但却在实质上突破了证据裁判原则、直接言词原则的应有之义。证据裁判原则的内核之一是证据必须在法庭上出示、辩论和质证，申言之，未经法定证据调查程序审查或者未由当事人充分表达意见的证据，即使该证据确有实际证明价值，也不得作为认定案件事实的依据。[2]而直接言词原则要求控辩双方以及其他诉讼参与人必须亲自在场，在法庭上提出任何证据材料均以口头陈述方式进行等。[3]虽然立法与司法解释的规定比较笼统，但从立法精神来看，核实技侦证据的“庭外范式”并不排除限制甚至禁止被告人一方参与的可能情形，这便极易引起技侦保密制度与辩护方质证参与权的正面冲突。在司法解释尚未明细的情况下，如何在庭外核实技侦证据过程中平衡兼顾二者、尽力调和矛盾，维护两造平等对抗的刑事诉讼模式，实有探讨之理论意义和实践价值。
二、技侦证据庭外核实之启动条件
通过仔细剖析刑事诉讼法第一百五十二条规定的内在含义，并且结合审判实务，可以得知在具体个案的法庭调查中，法官意欲正式启动技侦证据的庭外核实程序，至少应当同时满足以下几项前提条件：
第一，需要经过庭外核实的技侦证据确为裁判案件的关键性甚或唯一性的证据，直接关系到对被告人无罪或有罪、罪轻或罪重的认定。例如，人民法院审理黑社会性质的组织犯罪案件，对特定被告人究竟是主犯抑或是从犯的定性以及适用刑格的选择，有可能很大程度上决定于公安机关安排在犯罪组织中的卧底人员提供的证言。
第二，当庭公开出示、辨认、质证技侦证据，将有危及有关人员的人身安全或者产生其他严重后果的可能。比如特情作为控方证人亲自出庭作证，不仅会因个人信息的泄露而为自身以及亲属朋友招致人身安全的威胁，而且意味着侦查机关苦心构建的犯罪综合侦控体系遭受损害，同时也可能对其他线人的参与合作造成消极影响。
第三，庭审核实技侦证据即使采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，仍旧无法消解附随的潜在危险或困境。试以技侦措施中的通信监控为证，借此获取的技侦证据主要体现为视听资料、电子数据等形式。如果辩护方要求当庭辨认、质证这些证据，控诉方则应该做好开示前的保护性处理措施，那么在法庭上播放、演示时，辩护方必然针对该种证据是否经过删减、剪辑、拼合等问题向控诉方发出合理质询。但这些问题却又恰恰关涉技术侦查的实施过程与具体方法，属于不可外泄的法定范围，控诉方由此遭受不宜使用该类证据的风险，一方面必须重视通信监控所涉人员的安全、手段的保密，另一方面又得顾及证据体系的严谨性。[4]所以，当庭审查判断以通信监控方式获取的证据将迫使控诉方陷入两难的窘境。
三、技侦证据庭外核实之程序方法设计
关于技侦证据庭外核实的程序方法设计，首先面临的问题是如何确定庭外核实的参加人员。是基于坚持质证原则的考虑而由控辩审三方共同参与，还是出于保护技侦秘密的需要而仅限法官一方独自进行？另外，如何设计技侦证据庭外核实的流程与方式才能真正满足司法实践之需？通过与法院庭外调查制度的横向类比，这些问题暂可妥善得以解决。
（一）技侦证据庭外核实的性质
综观刑事诉讼法第一百九十一条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第220条的规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外”，我们不妨对人民法院的庭外调查制度做些梳理，主要从适用范围、启动条件、具体程序、适用方法等四个方面展开。首先，适用的范围是由控诉方或辩护方提交的而法庭认为存有一定疑问的证据；其次，启动的条件是控辩双方对本方提供的瑕疵证据，无法进行补充或作出说明，而法庭认为有必要时；再次，具体的程序是庭外调查核实取得的证据，除非经庭外征求抗辩双方意见且均无异议之外，应当经过当庭质证方才具备采信的效力；最后，适用的方法包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等法定种类。
再从前两方面来看技侦证据庭外核实制度。依照前文的分析，技侦证据庭外核实的对象是控诉方提交的技侦证据，并且由于其性质特殊往往会引起法庭疑问；启动的条件是控诉方对本方提供的技侦证据，即使采取相应保护措施仍无法消除危及有关人员的人身安全或产生其他严重后果的可能，而法庭认为有必要时。
据此可知，在对象的范围上，法院庭外调查制度涵盖了技侦证据庭外核实制度，前者提供自控诉方或者辩护方并且证据类型包括但不限于常规证据，后者仅有控诉方提供的技侦证据。至于二者的启动条件则共性明显，均是前置处理措施于事无补而法庭认为有必要时。故技侦证据庭外核实制度可以视为法院庭外调查制度的一种特殊形式。换言之，技侦证据庭外核实的具体程序和适用方法可参照法院庭外调查制度的相关规定而设计，但应兼顾本身的特殊性质而出适当变通。
（二）技侦证据庭外核实的基本程序
就具体的程序而言，法院庭外调查制度要求通过庭外调查核实取得的证据必须经过当庭公开质证才能作为定案依据，因此，对技侦证据进行庭外核实时原则上也应经过控辩双方的质证。同时，考虑到技侦证据的保护性和保密性的要求，必须严格限制参加庭外核实质证的人员种类与数量，尽量缩小在庭外核实过程中假使技侦秘密不慎暴露的知悉人员范围，而且还得充分保障辩护方的质证参与权不被变相剥夺。权衡之下，唯有仅让庭审法官、公诉人和辩护律师等三者共同参加是为不二选择，既维持了平等稳定的基本刑事诉讼构造，也不至过分担忧相关人员身份信息、技术方法的外泄。[5]
再有，法院庭外调查制度的核实调查与质证是相对分离、前后衔接的，各自适用不同的规则，但是从根本上决定证据的采信效力在于质证环节，控辩双方交互向对方开示的证据提出质询意见、回答对方对本方证据所提的疑问。而技侦证据庭外核实制度的核实调查和质证则是合二为一、同时进行的，并且证据的收集提供和保护措施均是由控诉方负责完成的，因此质证过程可以相对简化，基本上是法官居中主持、公诉人展示证据（必要时侦查机关进行协助）、辩护律师逐一提出合理怀疑。
另外应当说明的是，正式进入庭外核实程序之前，庭审法官、公诉人和辩护律师必须共同签署一份类似保密协议的承诺书，明确规定泄密可能承担的相关责任，并且附于案卷之后以备查看。该种承诺书主要用以规制辩护律师的行为，可以设置从轻至重的法律责任，比如吊销律师执业证书、禁止从事法律职业等。在技侦证据的庭外核实过程中，法庭书记员应当全面记录相关情况以形成质证笔录，待核实终结后，作成一式两份，其中一份隐去保密信息之后与签署过的保密承诺书、书面质询意见等归入案件卷宗，另外一份保持原样封装于相应密级的档案袋中交由相关部门保管。再有，还应及时通知被告人，切实保证其应有的知情权。
（三）技侦证据庭外核实的操作方法
从适用的方法来看，法院庭外调查制度可以适用的方法包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等七种，主要针对调查核实证据而言。前文已经谈到，技侦证据庭外核实制度的调查核实与质证几乎是平行展开的，而且着重落脚于质证部分，因为所谓庭外核实更多显现的是形式意义，实质上是把技侦证据的质证环节转移到相对隔离隐蔽的环境中进行。所以结合案件性质，七种庭外调查方法仅有勘验、鉴定、查询等具备借鉴价值。此外，还可依据技侦证据的种类补充相应的适用方法。比如说法官可以勘验秘密搜查或者邮件检查获取的物体样品，听取、查询电子侦听得到的原始录音文件，询问有关的线人、秘侦人员以及其他办案人员，观看电子监控或者密录密拍的视频录像材料，遇有专业性强、真伪难辨的物证、书证、视听资料、电子数据等还可以委托鉴定等。
这里需要注意的是，根据对认定案件事实所起作用的大小，技侦证据所能携带或者展现的信息可以分成三个子项：1.能够直接证明案件事实的信息，比如卧底人员陈述黑社会性质组织从计划到实施犯罪活动的具体经过、秘侦人员开展秘密搜查活动获取的物品和痕迹等；2.显示证据收集过程或者原始提供者个人身份的信息，例如卧底人员在黑社会性质组织中的身份地位和自身的语音特征、秘侦人员进行秘密搜查过程使用的技术手段等；3.与案件没有关联性的无价值信息。每个能够进入审判阶段的技侦证据必然包含前两项信息，但未必含有第三项信息。那么，可以再依照同一技侦证据的第一项信息和第二项信息之间是否具备可分割性和剔除第二项信息之后是否还有推知可能性的双重标准，将技侦证据分为三种情形：1.不具备可分割性的；2.具备可分割性且具备推知第二项信息可能性的；3.具备可分割性但不具备推知第二项信息可能性的。所谓的某个技侦证据具备可分割性，是指意在实现第一项信息和第二项信息的分离而对该技侦证据进行物理状态上的切割，并且不会对第一项信息和第二项信息的完整性造成破坏。而推知可能性则意味着如果完全去掉某个技侦证据的第二项信息，凭借保留的其他信息仍然可能推定得知该技侦证据的第二项信息。如此不同层次的区别划分，可能会对传统的证据分类（以言词证据和实物证据的分类为主）[6]产生一定冲击。但是特殊问题，特殊处理，这种做法旨在促进技侦证据核实采信操作的精细化、严密化。
显然，第一种情形技侦证据的采信应当采用“庭外范式”，第二种情形则进一步区分推知可能性大小而分别采用“庭外范式”、“保护范式”，第三种应该采取“普通范式”。这样看来，必须经过庭外核实的技侦证据包括两种，也即不具备前两项信息可分割性的和具备可分割性且具备推知第二项信息可能性大的。由于这两种技侦证据需要保密的程度不同，所以庭外质证核实的方法理应彼此相异。
前者适于“辩护律师——法官”、“法官——技侦证据原始提供者”的单向方法。例如，对于线人或者卧底提供证人证言的情况，首先是由该证人出具完整准确的书面证言并且转交公诉人，然后公诉人将该书面证言通过法官交递给辩护律师。辩护律师在查看之后，如果认为有合理怀疑，则应该提出书面质询意见并递交给法官，再经公诉人之手转递给该证人。该证人根据辩护律师所提出的书面质询意见，再次如实作出除却保密信息之外的书面答复。如此循环往复，逐步完成证人证言的质证过程。在此质证过程中，法官应当对辩护律师的书面质询意见进行全面的严格审查，如果发现辩护律师所提意见明显无关案件事实的认定或者有诱导证人泄漏技侦秘密的可能，必须予以及时制止。在特殊的例外情况下，辩护律师可以向法庭申请进行口头质询，但是仅以书面质询客观上确实无法全面获知案件事实或者书面答复疑点较多并且经法官审查认为不经口头质询的确有碍案件的公正裁判而准许申请为限。但是即便如此，仍然应该坚持单向性的方法，首先由法官与相关人员进行通话，然后将证人对辩护律师所提合理怀疑的口头答复转告辩护律师，基本上与书面质询过程类似，只不过形式上由书面应答转变成口头陈述。对于可能判处死刑的被告人的辩护律师，虽然不能让其直接面对与案件相关的线人或卧底人员，但是应当允许其向负责本案线人或者卧底人员的侦查人员当面质询。公诉人则主要负责对质证全程违法的问题进行纠正，以及必要的时候协助侦查机关保护技侦秘密和证人身份信息不致意外透露。
后者则应当采用适当有限截取并且当面质证的方法，例外兼顾单向法则。比如对于电话窃听或监听获得的音频材料，如果根据窃听、监听的时间、内容等来分析具备推知技侦实施过程和操作方法的可能性较大，那么应当对该证据进行第一项信息和第二项信息的合理分解，之后截取载有第一项信息（也即能够直接证明案件事实的信息）的部分在庭外进行审查核实。在这种情况下，当然仍应遵循最佳证据规则，通过出示、播放经过截取的原件来为后续的当面质证做好铺垫。辩护律师可以径行向提供该项证据的侦查人员提出对有关案件事实认定的合理质疑，侦查人员则应该针对具体问题作出除却技侦手段等保密信息之外的如实应答。同样地，如果法官发现辩护律师所提的质询明显无关案件事实的认定或者有诱导侦查人员泄漏技侦秘密的可能时，应当及时予以制止。但是，如果案件涉及的技侦措施实施过程与具体方法确实会对被告人的罪质或者罪量的最终判定产生重大影响，那么法官应当准许辩护律师继续质询。不过，这时必须遵循单向性的法则，也即应由侦查人员单独向法官进行合理解释，[7]法官在听取质询和解释之后，综合全案情况对该项技侦证据作出采信效力的判断。遇有复杂疑难或者专业性强的技侦证据认定问题，可根据刑事诉讼法第一百四十四条的规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条的规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”，聘请资历较深但已经退休或者离职一定年限的技侦专家，在签署保密承诺书之后作为专家辅助人给予专门知识的协助。
综上以观，核实技侦证据的“庭外范式”事实上是技侦措施保密需要和辩护方质证参与权之间矛盾冲突的调和产物，[8]立之不慎，抑或用之不当，皆有动摇现代刑事诉讼打击犯罪与保障人权并重之根基的危险。因此，必须严格限制其启动条件，并且合理设计其程序方法。仅当“普通范式”和“保护范式”确实无法保证技侦证据的法庭调查安全有效地进行，才有“庭外范式”正式启动的可能。另外，基于“庭外范式”是法院庭外调查制度特殊形式的性质定位，其具体适用的程序与方法应该在比照后者的同时，注意自身的特殊性，继而做出既与法理不相背反又为司法提供助益的变通设计。
【注释】
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第281-284页。
[2]刘广三：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第86-88页。
[3]刘广三：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第98-100页。
[4]程雷：“论技侦手段所获材料的证据使用”，载《证据科学》2012年第5期。
[5]王新清、姬艳涛：“技术侦查证据使用问题研究”，载《证据科学》2012年第4期。
[6]宋英辉、汤维建：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第136-140页。
[7]汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第182-183页。
[8]曾军、陈龙环：“完善我国技术侦查制度的域外启示”，载《人民检察》2013年第1期。
（作者单位：上海市第二中级人民法院上海社会科学院）
|